Jak uzasadnić przyczyny zamówienia z wolnej ręki

Rozpatrując możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, na wstępie należy zaznaczyć, iż ustawa - Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość przeprowadzenia danego postępowania w trybach określonych w art. 10, przy spełnieniu oznaczonych przesłanek.

Podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych, stosownie do brzmienia przepisu art.10 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Oznacza to, że wybór któregokolwiek z nich nie jest uzależniony od spełnienia określonych warunków. Z uwagi na to, iż jako jedyne gwarantują realizację generalnych zasad udzielania zamówień publicznych statuowanych w ustawie p.z.p., ich zastosowanie nie wymaga również uzasadnienia czy też powiadomienia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przypadku przekroczenia określonej wartości zamówienia.

Skorzystanie w przypadku danego zamówienia publicznego z trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej wymaga spełnienia przesłanek wymienionych enumeratywnie we właściwych dla danego trybu przepisach ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Należy przy tym pamiętać, że wybór trybu innego niż tryb podstawowy jest wyjątkiem od ogólnej zasady, dlatego też przesłanki zastosowania takiego trybu muszą być interpretowane wąsko, a zamawiający musi udowodnić ich spełnienie w każdym przypadku (Tak ETS w orzeczeniu z dnia 28 marca1996 r. w sprawie C - 318/94 Komisja Europejska przeciwko Republice Federalnej Niemiec, SN w orzeczeniu z 6 lipca 2001 r. sygn. akt: III RN 16/01, NSA w orzeczeniu z 28 lutego 2003 r. sygn. akt: II SA 2064/01).

Podkreślić także należy, iż przy wyborze danego trybu oraz przy podejmowaniu decyzji o wyłączeniu stosowania ustawy p.z.p., na podstawie art. 4 tej ustawy, należy wziąć pod uwagę wartość zamówienia publicznego oraz jego przedmiot.

W tym miejscu należy wskazać, iż tryb zamówienia z wolnej ręki jest specyficznym trybem udzielania zamówień, tj. jedynym, w którym nie dochodzi do porównania ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich.

Mając na uwadze powyższe, należy stwierdzić, iż tryb zamówienia z wolnej ręki powinien być stosowany w wyjątkowych, uzasadnionych konkretnymi okolicznościami, sytuacjach niezależnie od tego czy przesłanka wyboru ww. trybu ma charakter podmiotowy czy też przedmiotowy.

Stosownie do normy wyrażonej w art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a) ustawy p.z.p. zamawiający może udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

W konsekwencji należy pamiętać, iż podstawą zastosowania wskazanego przepisu jest spełnienie łącznie dwóch warunków, tj. szczególnego charakteru danego zamówienia, który z kolei uzasadnia twierdzenie, że przedmiotowe zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego wykonawcę.

Odnosząc się do powyższego, należy wskazać, iż zgodnie z orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego:

● subiektywny pogląd zamawiającego, który nie wyobraża sobie innego produktu, lepszego i być może tańszego, niż przedstawiony przez konkretnego wykonawcę, nie stanowi dostatecznego uzasadnienia do wydatkowania określonej kwoty przez zamawiającego (orzeczenie NSA z 6 kwietnia 2006 r, sygn. akt: II GSK 7/06). NSA podkreślił wprawdzie, iż to, że dana firma świadczy usługi, które najbardziej odpowiadają zamawiającemu może stanowić argument za wyborem tej właśnie firmy ale w postępowaniu konkurencyjnym, nie stanowi natomiast z pewnością dowodu potwierdzającego spełnienie przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Prawo zamówień publicznych (Orzeczenie NSA z 11.09.2000 r. sygn. Akt: II SA 2074/00 (LEX nr 44866). Wskazać również należy, iż zgodnie z orzecznictwem ETS złożony charakter zamówienia, realizowanego w dłuższym horyzoncie czasowym, specyficzne cechy dostarczanych urządzeń, sposób ich montażu nie stanowią wystarczającej przesłanki do przyjęcia, że może być ono realizowane tylko przez jednego wykonawcę (orzeczenie ETS sygn. akt: C-385/02 Komisja Europejska przeciwko Republice Włoch; C-394/02 Komisja Europejska przeciwko Grecji);

● przesłanka prawna jednego wykonawcy warunkująca dopuszczalność zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy PZP ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca, świadczący tego rodzaju szczególne usługi (Orzeczenie NSA z dnia 01.10.2001 r. sygn. Akt: II SA 2802/00 (LEX nr 166097). Dodać również należy, iż istnienie tylko jednego wykonawcy lub dostawcy zdolnego do realizacji zamówienia musi być oczywiste, wynikać z obiektywnych, niebudzących wątpliwości faktów, nie zaś tylko z subiektywnego przekonania strony zamawiającej (Wojewódzki Sąd Administracyjny w orzeczeniu z 13.10.2004 r. sygn. akt: II SA 1921/03 (LEX nr 159886). Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, przekonanie zamawiającego co do tego, że proponowany przez niego wykonawca jest jedynym, który ze względu na szczególne zaufanie, doświadczenie i możliwości organizacyjne, jest w stanie wykonać zamówienie, nie stanowi dostatecznej podstawy do przyjęcia, iż jest to jedyny wykonawca (orzeczenie NSA z dnia 11 września 2000 r. sygn. akt: II SA2074/00 (wokanda 2001/1/39).

Podkreślenia jednocześnie wymaga to, iż przy określaniu kręgu podmiotów zdolnych do wykonania danego zamówienia należy brać pod uwagę również wykonawców zagranicznych.

Marek Okniński

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113 poz. 759 z późn. zm.),