Rygorystyczna zmiana Prawa zamówień publicznych

26 kwietnia 2011 r. w Dzienniku Ustaw Nr 87 poz. 484 opublikowana została ustawa z 25 lutego 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Ustawa wprowadza nową, w mojej ocenie rygorystyczną, przesłankę nakazującą zamawiającemu wykluczenie z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne wykonawców, z którymi dany zamawiający rozwiązał albo wypowiedział umowę w sprawie zamówienia publicznego albo odstąpił od umowy w sprawie zamówienia publicznego, z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność, jeżeli rozwiązanie albo wypowiedzenie umowy albo odstąpienie od niej nastąpiło w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania, a wartość niezrealizowanego zamówienia wyniosła co najmniej 5 proc. wartości umowy.

Wprowadzenie nowego przepisu ma na celu wyeliminowanie z postępowania o zamówienia publiczne wykonawcy, który nie zrealizował części zamówienia a nie ma jeszcze prawomocnego wyroku Sądu w zakresie, o którym mowa w art. 24 ust. 1pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dotychczas bowiem wykonawca, który nie wykonał zamówienia i z jego winy rozwiązano umowę, do czasu prawomocnego postanowienia sądu mógł ubiegać się o kolejne zamówienia a zamawiający nie miał prawa go wykluczyć. Nowelizacja ma zapobiegać tego typu sytuacjom.

Nowelizacja stanowi implementację do prawa polskiego przepisów prawodawstwa Unii Europejskiej w zakresie zamówień publicznych a zawartych w dyrektywach Parlamentu Europejskiego i Rady nr: 2004/18/WE i 2004/17/WE.

Zgodnie z art. 45 ust. 2 lit. 2d dyrektywy 2004/18/WE "wyklucza się z postępowania wykonawców, jeżeli są winni poważnego wykroczenia zawodowego udowodnionego dowolnymi środkami przez instytucje zamawiające". Część państw członkowskich UE wskazany przepis zaimplementowała do swojego prawodawstwa w sposób dosłowny. Mając na uwadze cel jaki określa wskazany przepis dyrektywy, polski ustawodawca postanowił dla uniknięcia wątpliwości związanych ze zdefiniowaniem pojęcia "poważnego wykroczenia zawodowego" doprecyzować kwestię wykluczenia wykonawców poprzez wprowadzenie zapisów określonych w nowelizacji z 25 lutego 2011 r. Przyjęte rozwiązanie jest zgodne z prawem unii europejskiej, natomiast praktyka stosowania nowego przepisu pokaże czy nie jest on zbyt rygorystyczny dla wykonawców a w konsekwencji czy nie przyczyni się do wzrostu cen za realizację zwłaszcza robót budowlanych lub usług. Wskazać bowiem należy, że nowa przesłanka wykluczenia z udziału w postępowaniu dotyczy zarówno zamówień na roboty budowlane, dostawy jak i usługi bez względu na wartość i tryb udzielanego zamówienia publicznego.

Zawarta w art. 24 ust. 1 pkt. 1a Prawa zamówień publicznych nowa okoliczność wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu uzależniona jest od uprzedniego rozwiązania lub wypowiedzenia umowy przez zamawiającego z powodu okoliczności, za które wykonawca ponosi odpowiedzialność. Tak ogólnie sformułowany przepis wzmacnia bezsprzecznie pozycję zamawiającego względem wykonawców zamówień opłacanych ze środków publicznych. W nowym stanie prawnym arbitralnie podjęta decyzja zamawiającego o rozwiązaniu z wykonawcą umowy automatycznie - bez możliwości dochodzenia braku zasadności takiej decyzji przed niezawisłym i niezależnym Sądem - oznacza wykluczenie tego wykonawcy z ubiegania się o zamówienia publiczne u danego zamawiającego. Co prawda od decyzji zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 1a) z ubiegania się o dane zamówienie publiczne będzie przysługiwało wykonawcy wykluczonemu wniesienie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej a następnie wniesienie skargi do Sądu Okręgowego, to jednak biorąc pod uwagę koszty takiej procedury, zwłaszcza firmy z sektora małej i średniej przedsiębiorczości, muszą się liczyć ze zmniejszeniem prawa do obrony własnych racji w sporze z zamawiającym. W konsekwencji możliwe jest zmniejszenie konkurencyjności wśród podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż część firm nie podejmie ryzyka złożenia oferty przetargowej w sytuacji gdy możliwe jest np. nieterminowe wykonanie zamówienia, co również może powodować wypowiedzenie umowy a w rezultacie brak możliwości ubiegania się o inne zamówienia zlecane przez zamawiającego.

Wskazać należy, że zastosowanie art. 24 ust. 1 pkt. 1a) ma moc obowiązującą jedynie do czasu wydania prawomocnego wyroku sądu stwierdzającego, że wykonawca wyrządził szkodę nie wykonując zamówienia lub wykonując je nienależycie. Wykluczenie na podstawie pkt. 1a) dotyczy tylko postępowań udzielanych przez zamawiającego który wypowiedział lub rozwiązał z wykonawcą umowę, natomiast wykluczenie na podstawie pkt. 1 obejmuje wszystkich zamawiających - czyli w konsekwencji "odcina" wykonawcę na okres 3 lat od środków publicznych.

Przepis art. 24 ust. 1 pkt. 1a) ustawy PZP dotyczy postępowań o udzielenie zamówień publicznych wszczętych od 11 maja 2011 r. do postępowań wszczętych przed wskazaną datą zastosowanie mają przepisy dotychczasowe.

Marek Okniński