Cena nie powinna być jedynym kryterium wyboru wykonawcy

Według ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) określenie kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu przetargowym regulowanym przez tę ustawę należy do zamawiającego. W szczególności art. 36 ust. 1 punkt 13) p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do przedstawienia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia m.in. opisu kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze najkorzystniejszej oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny ofert.

Kryteria wyznaczane w celu oceny składanych ofert to w szczególności cena, doświadczenie wykonawcy w zakresie objętym zamówieniem, liczba zatrudnianych przez wykonawcę osób zdolnych do wykonania zamówienia lub renoma wykonawcy. Zamawiający może swobodnie kształtować znaczenie (wagę) każdego z tych kryteriów, np. cena - 50 proc., doświadczenie wykonawcy - 30 proc., renoma wykonawcy - 20 proc.

Nie ulega wątpliwości, że określenie przez zamawiającego rozbudowanych kryteriów oceny ofert wiąże się z jednoczesnym ryzykiem zarzutu braku obiektywizmu ze strony zamawiającego. W szczególności takie zarzuty mogą być zgłaszane przy zastosowaniu przez zamawiającego nieostrych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty (np. renoma wykonawcy), w sytuacji gdy nie ma możliwości jednoznacznej oceny stopnia spełnienia tych kryteriów przez poszczególnych oferentów. W takim przypadku oferenci, których oferty nie zostały wybrane, mogą kwestionować wynik postępowania przetargowego. Korzystanie przez nich z dostępnych środków odwoławczych niewątpliwie znacznie opóźnia proces zawarcia umowy o wykonanie zamówienia, a w konsekwencji wydłuża termin realizacji zamówienia. Zgodnie bowiem z art. 183 p.z.p. w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Uchylenie powyższego zakazu przez Krajową Izbę Odwoławczą możliwe jest natomiast jedynie w wypadkach wyjątkowych, w sytuacji gdy niezawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania przez oferenta uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego (art. 183 ust. 2 p.z.p.).

W związku z ryzykiem wszczęcia postępowania odwoławczego, po stronie zamawiającego może pojawić się pokusa jak najszerszego uproszczenia kryteriów oceny ofert złożonych w postępowaniu przetargowym. Skrajnym przypadkiem takich działań jest ograniczenie tych kryteriów jedynie do ceny zamówienia. Należy jednak podkreślić, że stosowanie takich praktyk może wiązać się ze znaczącym ryzykiem dla zamawiającego. W naszej ocenie maksymalne uproszczenie kryteriów oceny zamówienia może być korzystne z punktu widzenia zamawiającego jedynie w przypadku standardowego przedmiotu zamówienia, gdy dotyczy ono towarów lub usług łatwych do zwymiarowania (zmierzenia, zważenia itp.). Takie sytuacje obejmują zamówienia na m.in. dostawę materiałów biurowych o określonych wymiarach, prostych mebli bądź usług sprzątających. W powyższych przypadkach istnieje najczęściej niewielkie ryzyko braku możliwości zrealizowania zamówienia przez najtańszego wykonawcę.

Zależność taka nie zachodzi jednak w odniesieniu do usług o charakterze specjalistycznym, wymagających od wykonawcy zaangażowania zespołu osób dysponujących szczególną wiedzą i zaawansowanymi umiejętnościami. Dotyczy to w szczególności usług doradczych, w tym prawniczych lub w zakresie podatków czy rzeczoznawstwa. Nie ulega wątpliwości, że efekty powyższych usług często są widoczne dopiero po kilku latach, np. w postaci niesłusznie (w wyniku nienależytej reprezentacji ze strony prawników) przegranego postępowania sądowego lub administracyjnego czy też błędów (przeoczeń) popełnionych w toku przygotowywania umowy. Oznacza to, że w przypadku przetargów na usługi specjalistyczne ograniczenie przez zamawiających kryteriów wyboru oferty do proponowanej ceny jest w najwyższym stopniu niewskazane.

Należy podkreślić, że w sytuacji takiego zawężenia ww. kryteriów zamawiający będzie bowiem prawnie zobowiązany do wyboru oferty wykonawcy, który zaproponował najniższą cenę za usługi objęte przetargiem. Zamawiający w tym przypadku nie będzie miał jakiejkolwiek swobody wyboru wykonawcy, nawet w sytuacji gdy najtańszy oferent okaże się np. przedsiębiorcą znanym na rynku danych usług z wadliwego wykonywania zawieranych umów. Istnieje również ryzyko, że najtańszy wykonawca nie będzie w stanie wykonać umowy zawartej w wyniku przetargu, w szczególności ze względu na niemożliwość utrzymania przedsiębiorstwa z niskiego wynagrodzenia otrzymanego z tytułu wykonania zamówienia publicznego. Taka sytuacja może powstać, m.in. w przypadku gdy praca związana z wykonaniem umowy zawartej w wyniku przetargu zajmuje wykonawcy (jego pracownikom) większość czasu, a zaniżone wynagrodzenie nie wystarcza na opłacenie wynagrodzeń pracowników lub bieżących zobowiązań publicznoprawnych.

Inne ryzyko po stronie zamawiającego wiąże się z niebezpieczeństwem wykonywania przez wyłonionego wykonawcę umowy w sposób nienależyty, ze względu na brak czasu i konieczność uzupełniania budżetu wykonawcy innymi zleceniami niż pochodzące od zamawiającego. Ponadto w takim przypadku zamawiający naraża się na szereg szkód wynikających z potencjalnego wadliwego wykonywania umowy przez najtańszego kandydata, np. konieczność zapłaty kontrahentowi wysokiego odszkodowania w sytuacji gdy wyłoniona w przetargu kancelaria prawnicza nie zabezpieczyła należycie interesów mocodawcy w umowie z kontrahentem lub postępowanie karnoskarbowe w związku z błędną poradą doradcy podatkowego. W skrajnym przypadku może również dojść do upadłości wyłonionego w przetargu najtańszego wykonawcy (ze względu na niemożliwość pokrycia przez wykonawcę jego bieżących zobowiązań z wynagrodzenia od zamawiającego) lub konieczności rozwiązania z nim umowy (wskutek jej nienależytego wykonywania), co spowoduje dla zamawiającego dodatkowe problemy związane z obowiązkiem organizacji kolejnego przetargu.

Powyższe argumenty i przykłady pokazują, że w przetargach na usługi specjalistyczne najkorzystniejszy z punktu widzenia zamawiającego będzie wybór oferty przedstawionej przez wykonawcę oferującego najwyższą jakość świadczonych usług (a niekoniecznie najniższą cenę). W konsekwencji w naszej ocenie w takich przetargach celowe jest wyznaczenie rozbudowanych kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty, tym bardziej że wykonawcy uczestniczący w postępowaniach przetargowych mają świadomość istotnego znaczenia zaoferowanej ceny w procedurze wyboru wykonawcy i w związku z tym ograniczają wymagania cenowe.

Wobec powyższego oferta wyłoniona na podstawie złożonych kryteriów najczęściej będzie korzystna dla zamawiającego również pod względem ceny. Kryteria wyboru oferty mogą, oprócz ceny, objąć w szczególności: doświadczenie wykonawcy w realizacji analogicznych zamówień, liczbę zatrudnianych przez wykonawcę osób zdolnych do wykonania zamówienia lub okres prowadzenia przez wykonawcę działalności w zakresie przedmiotu zamówienia. Rozbudowanie kryteriów oceny składanych ofert powinno pozwolić zamawiającemu na uniknięcie przedstawionych powyżej ryzyk związanych z niewłaściwym wyborem wykonawcy, skutkującym z kolei nienależytą realizacją zamówienia.

Przykładem postępowania przetargowego, w którym zamawiający zastosował cenę jako jedyne kryterium wyboru oferty, jest ostatnio przeprowadzony przetarg na świadczenie kompleksowej obsługi prawnej w okresie kolejnych 12 miesięcy dla Centrum Nauki Kopernik. Przy niewygórowanych wymaganiach dotyczących liczby współpracujących z oferentem prawników oraz uzyskiwanych przez oferenta przychodów z obsługi prawnej jedynym kryterium wyboru oferty była cena. Zamawiający przeznaczył na te usługi w swoim budżecie rozsądną kwotę, złożone oferty wahały się od najwyższej proponowanej kwoty ok. 900 tys. zł za roczną obsługę prawną do zaproponowanej przez jednego z oferentów kwoty... 1 tys. zł za rok pracy kilkuosobowego grona prawników.

@RY1@i02/2011/031/i02.2011.031.210.003a.001.jpg@RY2@

Magdalena Bęza, radca prawny, Associate w Kancelarii KPMG D. Dobkowski

Magdalena Bęza

radca prawny, Associate w Kancelarii KPMG D. Dobkowski

@RY1@i02/2011/031/i02.2011.031.210.003a.002.jpg@RY2@

Przemysław Kamil Rosiak, radca prawny, partner Associate w Kancelarii KPMG D. Dobkowski

Przemysław Kamil Rosiak

radca prawny, partner Associate w Kancelarii KPMG D. Dobkowski

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113 poz. 759, z późn. zm.)