Trybu z wolnej ręki nie stosujemy do usług pocztowych

Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 3 sierpnia 2012 r. sygn. akt: V Ca 1281/12 uznał, że do zamówienia, którego przedmiotem jest świadczenie usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek pocztowych o wadze do 50 g, nie zaistniały okoliczności, o których mowa w art. 67 ust. 1 pkt. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych tj. możliwość świadczenia usług tylko przez jednego wykonawcę.

Wykonawca - monopolista

Tryb zamówienia z wolnej ręki może być stosowany między innymi gdy dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze (patrz. art. 67 ust.1 pkt.1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych).

Przesłanka ta ma charakter obiektywny i dotyczy sytuacji faktycznej, w której w danym miejscu i czasie na rynku występuje tylko jeden wykonawca - monopolista. Przepis art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a Prawa zamówień publicznych nie dotyczy natomiast sytuacji, w której obiektywnie rzecz biorąc - w danym miejscu i czasie na rynku istnieje dwóch lub więcej wykonawców, mogących świadczyć tego rodzaju szczególne usługi, ponieważ w tym ostatnim przypadku decyzja, o tym, któremu z nich należy udzielić zamówienia powinna zostać podjęta po rozstrzygnięciu procedury przetargowej a nie zamówienia z wolnej ręki - patrz wyrok NSA z 19 kwietnia 2002 r. sygn. akt: II SA 2514/01.

W związku z tym za nieuprawnione uznać należy stanowisko, że Poczta Polska S.A. jest jedynym podmiotem uprawnionym do świadczenia usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla przesyłek zastrzeżonych do 50 g.

Argumentacja, że przepisy zawarte w art. 57 par. 5 pkt. 2 k.p.a, art. 165 par. k.p.c, art. 45, art. 46 ust. 2, art. 47 ust. 1 i ust. 2 Prawa pocztowego oraz art. 44 Ustawy o finansach publicznych uzasadniają monopol Poczty Polskiej nie znajdują uzasadnienia w rozumieniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Operator publiczny

W sprawie będącej przedmiotem wydanego przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku zamawiający argumentował w uzasadnieniu wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, iż na podstawie art. 47 ust. 1 ustawy z 12 czerwca 2003 r. Prawo pocztowe, obecnie na rynku jest tylko jeden dostawca uprawniony do świadczenia usług pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym dla przesyłek zastrzeżonych do 50 g, którym jest Poczta Polska S.A., co w opinii zamawiającego stanowi okoliczność wykonania świadczenia usług pocztowych tylko przez jednego wykonawcę i to właśnie z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze.

Zgodnie z treścią przywołanego art. 47 ust. 1 ustawy Prawo pocztowe operatorowi publicznemu przysługuje wyłączność, z zastrzeżeniem ust. 2, świadczenia usług pocztowych polegających na:

● przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie krajowym,

a) przesyłek z korespondencją,

b) przesyłek reklamowych,

c) przesyłek innych niż wymienione w lit. a - b, nadanych w sposób uniemożliwiający sprawdzenie zawartości o masie nie przekraczającej granicy wagowej 50 g,

● przyjmowaniu, przemieszczaniu i doręczaniu w obrocie zagranicznym przesyłek o masie nie przekraczającej granicy wagowej 50 g,

● przyjmowaniu i doręczaniu w obrocie krajowym i zagranicznym przesyłek z korespondencją, o ile w procesie przyjmowania lub doręczania stają się one przesyłkami o masie nie przekraczającej granicy wagowej 50 g.

Stanowisko KIO

Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), która rozpatrywała odwołanie (wyrok z 20 kwietnia 2012 r. sygn. Akt: KIO 685/12) wniesione na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki z treści art. 47 Prawa pocztowego wynika, że operator publiczny posiada wyłączność świadczenia usług pocztowych zwanych "usługami zastrzeżonymi" pod warunkiem nie przekroczenia ich masy wagowej powyżej 50 g. W ocenie KIO prawa wyłączności nie łamie świadczenie usług zastrzeżonych przez innych operatorów (niepublicznych) za opłatą nie niższą niż dwu i półkrotność opłaty określonej w cenniku powszechnych usług pocztowych operatora publicznego.

Ponadto skład orzekający KIO powołał się na treść art. 46 ust. 2 Prawa pocztowego, zgodnie z którym operator publiczny (Poczta Polska S.A.) ma obowiązek świadczenia usług powszechnych w sposób ciągły i na warunkach określonych przepisami prawa pocztowego, a także na rozporządzenie Ministra Infrastruktury z 9 stycznia 2004 r. w sprawie warunków wykonywania powszechnych usług pocztowych.

Zdaniem KIO prawa i obowiązki operatora publicznego określone w tych przepisach oraz w ustawie z 5 września 2008 r. o komercjalizacji państwowego przedsiębiorstwa użyteczności publicznej "Poczta Polska" dają wyłączność Poczcie Polskiej S.A. do świadczenia zastrzeżonych usług pocztowych w sposób regulowany prawem w tym również w zakresie ustalania i kontroli cennika powszechnych usług pocztowych.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała także za przekonującą i podzieliła argumentację zamawiającego w zakresie bezprzedmiotowości ze względów ekonomicznych postępowań w trybach przetargowych, w sytuacji gdy na usługi zastrzeżone dla Poczty Polskiej S.A. jako operatora publicznego, inni operatorzy pocztowi mogą oferować ceny nie niższe niż dwu i półkrotność cennika obowiązującego operatora publicznego.

Zasadność skargi

Jednak Sąd Okręgowy w Warszawie rozpatrując skargę wniesioną na wyrok KIO, nie podzielił argumentacji Izby i uznał skargę za zasadną. W ocenie Sądu słusznie KIO zwróciła uwagę, iż zgodnie z art. 10 Prawa zamówień publicznych podstawowymi trybami udzielania zamówień są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Inne tryby tj. tryb negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej mogą być zastosowane tylko wyjątkowo i tylko w przypadkach określonych w ustawie. Oznacza to w ocenie Sądu Okręgowego, że ich zastosowanie przez zamawiającego musi mieć uzasadnienie w konkretnym przepisie prawa dopuszczającym możliwość zastosowania takiego wyjątkowego trybu. Zaś do oceny czy zachodzi taki wyjątkowy wypadek należy stosować wykładnię zawężającą a nie rozszerzającą. Tym samym, w ocenie Sądu Okręgowego, Krajowa Izba Odwoławcza błędnie przyjęła, że zaszły przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt. 1a i b ustawy Prawo zamówień publicznych do zastosowania trybu z wolnej ręki.

W ocenie Sądu Okręgowego nie zaistniała wbrew stanowisku KIO przesłanka do zastosowania trybu z wolnej ręki polegająca na tym, że przedmiot zamówienia może wykonać z przyczyn technicznych tylko jeden wykonawca tj. Poczta Polska S.A.

Zdaniem Sądu art. 47 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo pocztowe przyznał operatorowi publicznemu Poczcie Polskiej S.A. wyłączność świadczenia usług pocztowych dotyczących przesyłek o masie do 50g, ale z zastrzeżeniem, iż nie jest naruszeniem tej wyłączności przyjmowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek wymienionych powyżej za pobraną przez operatora opłatą, nie niższą niż dwu i półkrotność opłaty pobieranej przez operatora publicznego.

Tym samym ustawodawca dopuścił do świadczenia usług w zakresie przyjmowania, przemieszczania i doręczania przesyłek o masie nie przekraczającej 50 g także innych niż Poczta Polska S.A. operatorów, nakładając na tych operatorów obowiązek pobierania wyższych opłat za świadczenie tych usług niż opłaty pobierane za tę usługę przez operatora publicznego.

Obowiązek stosowania przez operatorów niepublicznych opłat za usługi zastrzeżone w stawce minimalnej zastrzeżonej ustawą, utrudnia wprawdzie ich udział na rynku usług w tym przedmiocie ale nie oznacza monopolu prawnego lub faktycznego operatora publicznego. Sąd w uzasadnieniu wyroku podzielił stanowisko wyrażone przez KIO w wyroku z 21 marca 2012 r. sygn. akt: KIO 476/12, że z przyczyną o charakterze obiektywnym należy utożsamiać takie okoliczności, które w sposób obiektywny pozwalają na wykluczenie możliwości wykonania usługi przez innych operatorów. Taką przyczyną w ocenie Sądu nie jest konieczność poniesienia wyższych opłat w przypadku skorzystania z usług operatorów niepublicznych. Poczta Polska S.A. jako operator publiczny ma wprawdzie zagwarantowaną w ustawie uprzywilejowaną pozycję na rynku usług pocztowych dotyczących przesyłek o masie do 50 g ale uprzywilejowana pozycja nie oznacza, że posiada ona wyłączność na świadczenie tego typu usług i jako jedyny wykonawca spełnia możliwości techniczne do ich wykonywania. Sąd zauważył, że bezspornym jest, iż na rynku usług pocztowych działają inni operatorzy, którzy posiadają możliwości techniczne pozwalające na przyjmowanie, przemieszczanie i doręczanie przesyłek pocztowych w obrocie krajowym i zagranicznym.

Ponadto zdaniem Sądu Okręgowego użyte przez ustawodawcę określenie świadczeń operatora publicznego jako "wyłącznych" należy interpretować z uwzględnieniem treści art. 47 ust. 1 i ust. 2 ustawy Prawo pocztowe. Interpretacja prowadzi do wniosku, że usługi pocztowe wskazane w ust. 1 tego artykułu mogą być świadczone również przez innych operatorów niepublicznych, jednakże pod warunkiem pobrania za nie opłaty nie niższej niż dwu i półkrotna opłata ustalona przez operatora publicznego.

Uwarunkowania ekonomiczne

Brak możliwości obniżenia ceny nie zwalnia z obowiązku przeprowadzenia przetargu. Zdaniem Sądu Okręgowego nie można podzielić argumentacji KIO polegającej na uwzględnieniu argumentu, w którym zamawiający powołuje się na bezprzedmiotowość, ze względów ekonomicznych, postępowań w trybach przetargowych, w sytuacji gdy koszt usługi zastrzeżonej dla Poczty Polskiej S.A. jako operatora publicznego jest znacznie niższy, niż koszt tej samej usługi wykonywanej przez innych operatorów. Względy ekonomiczne nie stanowią bowiem podstawy do odstąpienia od trybu przetargowego na rzecz innego trybu. Podobne stanowisko wyraził również Naczelny Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z 11 stycznia 2012 r. (sygn. akt: II GSK 144/10) stwierdzając, iż względy gospodarcze i organizacyjne, czy też skomplikowany charakter zamówienia nie mogą stanowić wystarczającej podstawy do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 1 lit. a ustawy Prawo zamówień publicznych.

Marek Okniński