Zamówienia publiczne: polisa nie może być zbyt wysoka

Wymagana wartość polisy nie może jednak w sposób nadmierny odbiegać od wartości udzielanego zamówienia. Zamawiający kształtując opis w zakresie posiadania polisy powinien tak określić jej wysokość, aby nie narazić się na zarzut naruszenia zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, obowiązany jest też zachować niezbędną równowagę pomiędzy jego interesem, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem poszczególnych wykonawców, których nie wolno, poprzez wprowadzanie nadmiernych i wygórowanych wymagań, eliminować z udziału w postępowaniu.

Uczciwa konkurencja

Z tego względu za niezgodne z obowiązującym stanem prawnym uznać należy działanie zamawiającego, który ustala zbyt wygórowane wartości polisy. Takie działanie zamawiającego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania ponieważ eliminuje tych wykonawców, którzy posiadają ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej o wartości mniejszej niż wymagana przez zamawiającego.

Wskazać należy, iż zamawiający opisując warunek posiadania przez wykonawcę ubezpieczenia OC oraz ustalając wysokość sumy gwarancyjnej nie może naruszać zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może określać sumy gwarancyjnej w wysokości nieznajdującej uzasadnienia w rodzaju, zakresie lub specyfice przedmiotu zamówienia. Niedopuszczalne jest określenie wysokiej sumy gwarancyjnej wyłącznie w celu ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają ubezpieczenie OC z mniejszą sumą gwarancyjną i byliby w stanie wykonać zamówienie.

Właściwe proporcje

Zamawiający winien warunki w zakresie wysokości polisy powiązać ze sposobem spełnienia świadczenia (rozproszenie), terminem wykonania (rozłożenie w czasie), gdyż te elementy składają się na charakterystykę przedmiotu zamówienia. Przepisy ustawy PZP nakazują ustalenie warunków ubiegania się o zamówienie, tak by były one proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. "Proporcjonalny" tzn. mający określony stosunek części do całości, zachowujący proporcje z czymś porównywanym. Przyjęcie definicji językowej jednakże nie wnosi oczekiwanej wskazówki co do dokonywania konkretyzacji warunków, gdyż przy założeniu, że warunek jest związany z przedmiotem zamówienia, zawsze pozostaje on w jakiejś proporcji w stosunku do niego. Dlatego też niezbędne wydaje się interpretowanie określenia "proporcjonalny" przez pryzmat dorobku prawa wspólnotowego i orzeczeń ETS, gdzie przymiotnik "proporcjonalny" używane jest w znaczeniu "zachowujący właściwą proporcję". Warunek proporcjonalny więc to tyle co warunek nienadmierny. W wyroku z 16 września 1999 r., C-414/97, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, ETS wskazał, że ocena, czy podjęte środki są zgodne z TWE. wymaga tzw. testu proporcjonalności, czyli wykazania, że podjęte działania są adekwatne i konieczne do osiągnięcia wybranego celu. W wyroku z 27 października 2005 r., C-234/03. Contse SA, Vivisol Srl, Oxigen Salud SA v. Instituto National de Gestión Sanitaria (Ingesa), (ECR 2005, nr l OB, póz. 1-09315), ETS uznał za nieproporcjonalny warunek posiadania potencjału technicznego, gdyż żądanie zamawiającego wykazania się przez wykonawcę potencjałem było nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wyroki KIO

Generalizując wymieniowe zasady można przyjąć za prawidłowe stanowisko, że w przypadku gdy wartość wymaganej polisy jest wyższa od wartości zamówienia mamy do czynienia z warunkiem nieproporcjonalnym i wykraczającym poza konieczność osiągnięcia zamierzonego celu w postaci należytego wykonania zamówienia.

Dodatkowo wskazać należy, że konkretyzacja opisu w zakresie posiadania polisy powinna uwzględniać specyfikę przedmiotu zamówienia, przede wszystkim warunki płatności, termin i sposób wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 23 marca 2010 r. sygn. akt: KIO/UZP299/10.

Zgodnie z wyrokiem KIO zamawiający nie ma prawa do uznaniowości w kształtowaniu swoich wymagań odnośnie wartości polisy jaką musi posiadać wykonawca. Określanie wadliwych, zbyt wygórowanych, abuzywnych wymagań przez zamawiającego w zakresie polisy ubezpieczeniowej było negowane w szeregu wyroków KIO.

Przykładowo można wskazać na wyroki (KIO 1305/11; KIO 715/11; KIO 617/11; KIO 2189/10; KIO 1206/10; KIO 598/10; KIO /UZP 299/10; KIO /UZP 1298/08; KIO/UZP 1073/08).

Niedopuszczalne jest określenie wysokiej sumy gwarancyjnej wyłącznie w celu ograniczenia dostępu do zamówienia wykonawcom, którzy posiadają ubezpieczenie OC z mniejszą sumą gwarancyjną i byliby w stanie wykonać zamówienie

Edyta Partyn