Zakup paliwa: jak nie należy obliczać kryterium ceny

Wymóg aby jednym z kryteriów była cena wynika z art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP), który wskazuje, że cena stanowi obligatoryjne kryterium oceny oferty, które co do zasady może być stosowane samodzielnie albo w połączeniu z innym pozacenowym kryterium oceny ofert.

Przedmiot zamówienia

Zgodnie z art. 91 ust. 2 ustawy PZP kryteriami oceny ofert są cena albo cena i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, w szczególności jakość, funkcjonalność, parametry techniczne, zastosowanie najlepszych dostępnych technologii w zakresie oddziaływania na środowisko, koszty eksploatacji, serwis oraz termin wykonania zamówienia.

Katalog kryteriów oceny ofert wskazany w art. 91 ust. 2 ustawy PZP stanowi katalog otwarty i przykładowy, a wyszczególnienie tych kryteriów przez ustawodawcę nie ma charakteru zamkniętego, dlatego też zamawiający może w tym zakresie zastosować także inne kryteria, nie wskazane wprost w tym przepisie, ale odnoszące się do przedmiotu zamówienia. Swoboda zamawiającego w zakresie określania i stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert jest jednak ograniczona poprzez konieczność zapewnienia, aby kryteria te odnosiły się do przedmiotu zamówienia oraz były zgodne z zasadą wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Znaczenie ceny

Dokonując oceny ofert na podstawie ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia zamawiający uprawniony jest nadać większą wagę pozacenowym kryteriom oceny ofert. To zamawiającemu przysługuje prawo do ustalenia, w jaki sposób środki, którymi dysponuje zostaną zagospodarowane, tak aby w najwyższym stopniu pozwalały na osiągnięcie celów i zadań realizowanych przez zamawiającego (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12 października 2010 r., sygn. akt KIO 2093/10, KIO 2094/10, KIO 2095/10). W przywołanym wyroku Izba wskazała, iż nie można uznać za naruszające zasadę uczciwej konkurencji przyjęcie przez zamawiającego, iż w ramach oceny ofert, większa waga przypisana zostanie ocenie technicznej parametrów oferowanych urządzeń.

Ustalanie kryterium

W postępowaniu, którego przedmiotem była dostawa oleju opałowego w ogłoszeniu o zamówieniu zamieszczonym w Biuletynie Zamówień Publicznych, zamawiający określił następujące kryteria oceny ofert: "cena" o wadze 10 oraz "marża wykonawcy" o wadze 90.

Postępowanie zostało skontrolowane przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych na podstawie przepisów zawartych w art. 165 i następne ustawy Prawo zamówień publicznych.

W trakcie kontroli ustalono, że kryteria oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały określone nieprawidłowo. Zastosowanie procedury udzielenia zamówienia publicznego określonej w ustawie Prawo zamówień publicznych ma na celu wyłonienie spośród wszystkich ofert złożonych w danym postępowaniu, oferty najkorzystniejszej dla zamawiającego (art. 91 ust. 1 ustawy PZP). Temu celowi służyć ma między innymi dobór przez zamawiającego odpowiednich kryteriów oceny ofert, o których mowa w art. 91 ust. 2 ustawy PZP.

Tymczasem przyjęte przez zamawiającego kryteria odnoszą się nie do ceny końcowej, jaką ostatecznie zamawiający będzie zobowiązany do zapłacenia wykonawcy, lecz do składników tej ceny. Zamawiający dokonał zatem podziału kryterium ceny na dwa podkryteria, z których "cena" oznacza cenę po jakiej wykonawca dokonał zakupu oleju u swojego dostawcy, natomiast "marża wykonawcy" stanowi w istocie narzut, lub inaczej - przychód wykonawcy z dostawy jednego litra oleju opałowego.

Niezależnie od tego, czy pierwsze z kryteriów "cena/cena oferty" obejmuje marżę wykonawcy, czy też jej nie obejmuje, należy stwierdzić, iż dokonanie w przedmiotowym postępowaniu podziału kryterium ceny na dwa podkryteria jest działaniem nieprawidłowym, gdyż ocena ofert przeprowadzona w oparciu o takie podkryteria nie gwarantuje wyboru oferty z najniższą ceną. Tak ukształtowane kryteria oceny ofert mogą doprowadzić do wyboru jako najkorzystniejszej nawet oferty z najwyższą ceną. Ustalenie przez zamawiającego wagi kryteriów oceny ofert skutkuje bowiem ogromną dysproporcją w ocenie obu cenotwórczych składników, z których marża z natury charakteru mająca niewielką wysokość bezwzględną ma decydującą wagę (90 proc.). W efekcie marże w ofertach złożonych w tym postępowaniu mają znaczenie rozstrzygające o jego wyniku.

W trakcie prowadzonej kontroli ustalono, że opis sposobu obliczenia ceny nie gwarantuje wyboru w przedmiotowym postępowaniu oferty najkorzystniejszej, zawierającej najniższą cenę, gdyż podstawa obliczenia ceny nie jest jednakowa dla wszystkich wykonawców. Jeden ze składników ceny, tj. cena zakupu 1 litra oleju opałowego u dostawcy wykonawcy jest bowiem elementem zmiennym, zależnym całkowicie od woli dostawcy wykonawcy. Należy mieć na uwadze, że dostawcy wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia mają pełną swobodę ustalania cen oleju opałowego dostarczanego wykonawcom. Zatem fakt, że oferowana cena za jeden litr paliwa jest najkorzystniejsza w dniu składania ofert nie oznacza wcale, że będzie taka w dniu wystawiania faktur za każdą ze zrealizowanych dostaw. Taka sytuacja oznacza, że między cenami oferowanymi w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a cenami faktycznie płaconymi przez zamawiającego nie ma realnego związku, bowiem ceny te są ustalane dowolnie przez podmiot trzeci, dostawcę wykonawcy, który nie był uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i nie jest stroną zawartej umowy. Nieprawidłowe określenie ceny w przedmiotowym postępowaniu potwierdza sporządzona na prośbę prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, opinia Polskiej Izby Paliw Płynnych. W opinii stwierdzono m.in., że na cenę sprzedaży oleju opałowego składają się przede wszystkim cena zakupu oleju u producenta, koszty dostawy do zamawiającego oraz marża wykonawcy, przy czym cena sprzedaży winna być kształtowana w odniesieniu do ceny jawnej i z miejscem publikacji ogólnodostępnym.

Prowadząc postępowanie w o udzielenie zamówienia publicznego można przyjąć, że dla celów proceduralnych, ceną oferty będzie cena etyliny, oleju opałowego, obowiązująca np. u wykonawcy dwa dni przed upływem terminu składania ofert. Natomiast w trakcie realizacji zamówienia zamawiający będzie dokonywał płatności za zakupioną etylinę wg cen obowiązujących w dniu jej zakupu. Cena transakcyjna będzie ceną z dystrybutora - ewentualnie pomniejszona o zaoferowany opust.

Wskazać należy, że wymóg aby składnik ceny za 1 litr oferowanego oleju opałowego, etyliny, itp. był ustalony w oparciu o udokumentowany zakup zamawianego paliwa przez wykonawcę w dniu sporządzenia oferty, narusza zasadę równego dostępu do udziału w postępowaniu oraz uczciwej konkurencji określoną w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Wymóg taki niezasadnie różnicuje sytuację wykonawców, gdyż niektórym z nich, w związku z rozmiarem prowadzonej przez nich działalności lub oddaleniem od siedziby zamawiającego, może uniemożliwić określenie w ofercie ceny oferowanego oleju według cen z dnia otwarcia ofert.

Należy stwierdzić, że określenie i zastosowanie przez zamawiającego kryteriów oceny ofert, które nie gwarantują wyboru najkorzystniejszej oferty, stanowi naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy PZP, w zw. z art. 91 ust. 2 oraz art. 2 ust. 1 i 5, skutkujące naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych.

@RY1@i02/2012/185/i02.2012.185.211000100.802.jpg@RY2@

Dokonując oceny ofert na podstawie ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia zamawiający uprawniony jest nadać większą wagę pozacenowym kryteriom oceny ofert

Marek Okniński