Czy zwrot "nie gorsze niż" można uznać za określenie równoważności?

Ustawa - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) w art. 29 ust. 1 nakłada na zamawiającego obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, zapewniając tym samym realizację ustawowych zasad uczciwej konkurencji, a co za tym idzie zasady równego dostępu do zamówienia.

Wyjątek dopuszczający odmienny - od uregulowanego w art. 29 ust. 1 p.z.p. - opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia został określony w art. 29 ust. 3 p.z.p.

Ze względu na charakter tego przepisu, może być on stosowany tylko w szczególnych sytuacjach i interpretowany ściśle, tj. wówczas, gdy jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia lub, gdy zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a opisowi towarzyszy wyrażenie "lub równoważne".

Podkreślić jednakże należy, iż w przypadku, gdy zamawiający decyduje się na opisanie przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na wyroby konkretnego producenta z jednoczesnym dopuszczeniem składania ofert równoważnych, jest on zobowiązany do dokładnego określenia wymagań dotyczących ofert równoważnych.

W wyroku z dnia 7 kwietnia 2008 r. (KIO/UZP 254/08) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż dla oceny w postępowaniach, w których przewidziano składanie ofert równoważnych nie wystarczy językowa wykładnia pojęcia "równoważność", ale zawarte w SIWZ określenia uściślające wymogi zamawiającego, odnoszące się do dopuszczalnego przez niego zakresu równoważności.

Zamawiający w SIWZ powinien zatem doprecyzować zakres dopuszczalnej równoważności ofert. W przeciwnym razie nie będzie w stanie ocenić pod kątem własnych potrzeb oraz porównać złożonych ofert. Określenie chociażby minimalnych wymagań w zakresie parametrów oferowanych wyrobów pozwala uznać wyrób za równoważny bądź nie, a w konsekwencji dopuścić ofertę do oceny, bądź ją odrzucić jako niezgodną z treścią SIWZ.

Zamawiający określając parametry równoważne często jako opis równoważności stosują sformułowanie "nie gorsze niż". Tymczasem zwrot "nie gorsze niż" należy rozumieć jako możliwość zaoferowania przedmiotu wyłącznie przewyższającego wymagania zamawiającego określone jako minimalne. Przy wskazaniu przez zamawiającego jako przykładowego określonego produktu ocena oferty zawierającej ten określony produkt sprowadza się jedynie do uznania wprost identyczności oferowanego produktu, zaś w przypadku ofert zawierających inny produkt zamawiający powinien dokonać badania spełnienia równoważności.

W takim przypadku zachodzi konieczność dokładnego sprecyzowania w SIWZ istotnych parametrów technicznych i funkcjonalnych dotyczących ofert równoważnych, oraz dodatkowego określenia zasad i form wykazania, iż oferowane rozwiązania równoważne spełniają wymagania zamawiającego.

W konsekwencji należy uznać, że oparcie oceny równoważności na zastosowaniu wyrażenia "nie gorsze niż" jest niedostatecznie sprecyzowane i wysoce niewystarczające.

W świetle wymagań nałożonych ustawą Prawo zamówień publicznych, aby wykonawca mógł wykazać, że oferowany wyrób spełnia warunki równoważności, w pierwszej kolejności zamawiający musi je szczegółowo opisać, powinien określić parametry przedmiotu zamówienia, które będzie brał pod uwagę, oceniając równoważność. Powinien również wskazać zasady oceny, kiedy parametry, czy cechy wyrobu uzna za równoważne (patrz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 kwietnia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 466/09).

Ogólne odnoszenie oceny równoważności do wszystkich parametrów wskazanego w opisie przedmiotu urządzenia stanowi zaprzeczenie idei równoważności i jest jej pozornym dopuszczeniem. Wskazać należy, że każdy materiał, produkt cechuje się wieloma parametrami i właściwości przypisanymi wyłącznie temu konkretnemu produktowi. Wymóg, aby produkt równoważny spełniał wszystkie cechy i parametry właściwe dla danego produktu referencyjnego, był od niego nie gorszy, prowadzi do konieczności zaproponowania produktów o identycznych parametrach, podważa sens dopuszczenia składania ofert równoważnych i czyni to postanowienie niewykonalnym. Stąd niezwykle istotne jest podanie przez Zamawiającego na etapie sporządzenia SIWZ, konkretnych parametrów, które jego zdaniem są istotne dla oceny czy dany produkt jest produktem równoważnym. Podane parametry muszą być jednocześnie uzasadniane obiektywnymi potrzebami zamawiającego.

Zamawiający ma prawo opisać swoje potrzeby w taki sposób, aby przedmiot zamówienia spełniał jego wymagania i zaspokajał potrzeby pod warunkiem, że dokonany opis nie narusza konkurencji ani równego traktowania wykonawców (KIO/UZP 80/07).

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 7 maja 2009 r. (syg. akt KIO/UZP 536/09) wskazuje: "Aby wykonawca mógł wykazać, że oferowany wyrób spełnia warunki równoważności, w pierwszej kolejności, zamawiający musi je szczegółowo opisać, powinien określić parametry przedmiotu zamówienia, które będzie brał pod uwagę, oceniając równoważność. Powinien również wskazać zasady oceny, kiedy parametry czy cechy wyrobu uzna za równoważne".

Dopuszczając składanie ofert równoważnych, zamawiający jest więc zobowiązany precyzyjnie opisać zasady oceny równoważności. Użycie zwrotu "nie gorsze niż" wszystkie parametry wskazanego w opisie urządzenia nie spełnia wymogów p.z.p.

@RY1@i02/2012/175/i02.2012.175.21100020a.801.jpg@RY2@

Charakteryzując dopuszczalny zakres równoważności, zamawiający powinien określić w sposób szczegółowy i precyzyjny parametry techniczne, funkcjonalne czy jakościowe, które będzie brał pod uwagę, oceniając równoważność zaoferowanych produktów

Marek Okniński