Jedno zamówienie z wielu jednostek nie zawsze poprawne

W ostatnim czasie dość często słyszy się o wspólnych zamówieniach publicznych udzielanych na podstawie ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2012 r. nr 113, poz. 759, z późn. zm., dalej: ustawa).

Atrakcyjność tego sposobu udzielania zamówień wynika - jak twierdzą zainteresowani - z uzyskiwania znacznych oszczędności przy realizacji zadań. W jednostce samorządu terytorialnego ma to szczególne znaczenie z uwagi na obowiązującą w sektorze finansów publicznych zasadę oszczędnego i celowego gospodarowania środkami publicznymi, która zapisana jest w art. 44 ust. 3 pkt 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. nr 157, poz. 1240 z późn. zm.).

Kto upoważniony

Warto przyjrzeć się temu zagadnieniu, gdyż stosowanie obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych nie zawsze jest prawidłowe. Podstawę prawną zamówień wspólnych stanowi art. 16 ust. 1 ustawy, w myśl którego zamawiający mogą wspólnie przeprowadzić postępowanie i udzielić zamówienia. W tym celu muszą obowiązkowo wyznaczyć spośród siebie zamawiającego upoważnionego do przeprowadzenia i udzielenia zamówienia w ich imieniu i na ich rzecz. Przedmiotem zamówień wspólnych mogą być zarówno zadania o charakterze inwestycyjnym, jak i bieżące, i dotyczyć mogą zwłaszcza gospodarki komunalnej (np.: infrastruktura wodociągowo-kanalizacyjna, transport zbiorowy, remonty dróg, wywóz nieczystości i śmieci), jak również dostawy mediów itp.

Razem, lecz w częściach

W praktyce najczęściej spotyka się przypadki wspólnego zamawiania dostaw energii elektrycznej. Zastosowanie prawa zamówień publicznych polega na tym, że wyznaczony zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie, a następnie wybranemu wykonawcy zainteresowani udzielają indywidualnie zamówienia poprzez zawarcie stosownej umowy. Taki sposób postępowania uzasadnia się tym, że zamawiający, którzy zdecydowali się na wspólne zamówienie, nie tracą statusu zamawiającego, a w oparciu o definicję zamówienia publicznego zawartą w art. 2 pkt 13 ustawy zamawiający, którzy nie biorą udziału w postępowaniu, mogą zawierać z wybranym wykonawcą cząstkowe umowy.

Zaprezentowana powyżej interpretacja budzi poważne wątpliwości, gdyż przede wszystkim wyznaczony zamawiający upoważniony jest nie tylko do przeprowadzenia postępowania, ale również do udzielenia zamówienia w imieniu i na rzecz jednostek zainteresowanych wspólnym zamówieniem. Oznacza to, że jako pełnomocnik musi zawrzeć umowę z wybranym wykonawcą i reprezentować wspólnych zamawiających również w trakcie jej obowiązywania do czasu zakończenia realizacji zamówienia. Istota zamówienia wspólnego polega bowiem na tym, że wyznaczony zamawiający zajmuje się przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania oraz udzieleniem zamówienia i jego realizacją, gdyż prawo zamówień publicznych nie zawiera pojęcia umowy cząstkowej. Poza tym trzeba zwrócić uwagę, iż obowiązujący stan prawny nie przewiduje rozwiązania polegającego na tym, że jeden wyznaczony zamawiający dokonuje wyboru wykonawcy, a inni zamawiający udzielają zamówienia poprzez zawarcie umowy i niejako już samodzielnie zajmują się przebiegiem wykonania zamówienia. Takie rozwiązanie prowadziłoby do odmiennego, uznaniowego wykonania cząstkowych umów, mimo że byłyby one zawarte na podstawie wzoru umowy przygotowanego przez wyznaczonego zamawiającego i stanowiącego załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ponadto zawarcie odrębnych umów byłoby niemożliwe w przypadku wspólnej realizacji przez jednostki samorządu terytorialnego inwestycji obejmujących budynki i budowle (np. oczyszczalnie ścieków, wysypiska i spalarnie śmieci, wiadukty, mosty, itp.) ze względu na niepodzielność przedmiotu zamówienia.

Obowiązujące przepisy zawarte w ustawach samorządowych, tj. w art. 74 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm.) i art. 73 ustawy z 5 czerwca 1998 r. o samorządzie powiatowym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1592 z późn. zm.) dopuszczają możliwość realizacji zadań publicznych na podstawie porozumień między jednostkami samorządu terytorialnego. Wymaga to udzielenia zamówienia wspólnego według art. 16 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych przez jednostkę, której powierzono prawa i obowiązki związane z realizacją wspólnego zadania.

Przy udzielaniu zamówień wspólnych trzeba pamiętać, że według art. 16 ust. 5 prawa zamówień publicznych przepisy dotyczące zamawiającego stosuje się odpowiednio do zamawiających udzielających wspólnie zamówienia. Wynika z tego, że zamiast kilku zamawiających występuje jeden podmiot, który przejmuje wszystkie obowiązki dotyczące udzielenia zamówienia.

W świetle powyższego udzielanie wspólnych zamówień publicznych poprzez zawieranie odrębnych umów z wykonawcą wybranym wcześniej przez wyznaczonego zamawiającego nie jest prawidłowe i stanowi istotne naruszenie przepisów ustawy.

We własnym imieniu

Błędnie stosowany jest również przepis art. 16 ust. 4 ustawy, stanowiący, że organ wykonawczy j.s.t. może wyznaczyć podległą jednostkę organizacyjną do przeprowadzenia postępowania i udzielenia zamówienia na rzecz wszystkich zainteresowanych jednostek organizacyjnych. W praktyce na podstawie tego przepisu zobowiązuje się określoną jednostkę organizacyjną do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia obejmującego potrzeby innych jednostek organizacyjnych. Z wybranym wykonawcą jednostki te zawierają umowy podobnie jak przy zamówieniach wspólnych. Zdarza się, że takim zamówieniem objęte są jednostki, w których wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza 14000 Euro i nie występuje obowiązek stosowania procedur ustawowych. W związku z tym należy zwrócić uwagę, że w myśl podanego wyżej przepisu wyznaczona jednostka organizacyjna przeprowadza postępowanie i udziela zamówienia na rzecz innych jednostek. Działa więc we własnym imieniu, podobnie jak centralny zamawiający, w związku z czym powinna zawrzeć umowę z wybranym wykonawcą i doprowadzić do prawidłowego jej wykonania. Problem odpowiedniego ustalenia planów finansowych jednostek organizacyjnych z uwzględnieniem tego sposobu udzielenia zamówienia i związanych z tym rozliczeń finansowych jest sprawą odrębną.

Z przedstawionych powyżej rozważań wynika generalny wniosek, że wyznaczony zamawiający, o którym mowa w art. 16 art. 1 ustawy, oraz wyznaczona przez organ wykonawczy j.s.t. jednostka organizacyjna na podstawie art. 16 ust. 4 ustawy przeprowadzają postępowanie i udzielają zamówień, tj. zawierają umowy z wybranym wykonawcą. W pierwszym przypadku chodzi o zamówienie wspólne, przy czym fakt, iż wspólni zamawiający nie tracą statusu zamawiającego, pozostaje tutaj bez znaczenia. Prawa i obowiązki zamawiającego przejmuje wyznaczony podmiot, który działa w imieniu i na rzecz pozostałych jednostek zainteresowanych wspólnym zamówieniem. Oznacza to, że formalnie zajmuje się zamówieniem od momentu przygotowania do całkowitego zakończenia jego realizacji.

W przypadku drugim mamy do czynienia ze swoistego rodzaju centralnym zamawiającym na szczeblu jednostki samorządu terytorialnego, który w odróżnieniu od pełnomocnika w zamówieniu wspólnym działa we własnym imieniu, ale na rzecz innych jednostek organizacyjnych, dla których zgodnie z decyzją organu wykonawczego zamawia roboty, dostawy lub usługi (np. dostawy opału, wywóz nieczystości, remonty budynków itp.).

Praktykowane przez jednostki samorządu terytorialnego rozwiązania polegające na zawieraniu umów z wykonawcami wybranymi przez wyznaczonego zamawiającego przy zamówieniach wspólnych lub przez wyznaczoną jednostkę organizacyjną przy zamówieniach scentralizowanych nie znajduje uzasadnienia w świetle aktualnego stanu prawnego. Działanie takie jest niezgodne z ustawą - Prawo zamówień publicznych i może być uznane za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, a także prowadzić do zastosowania korekt finansowych przy realizacji projektów współfinansowanych ze środków unijnych.

Józef Stęplowski

członek kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Katowicach