Magiczne utrudnianie konkurencji

Punktem wyjścia przy udzielaniu zamówień publicznych jest określenie przedmiotu zamówienia. Warto przyjrzeć się temu zagadnieniu, gdyż sposób określania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane jest dość często kwestionowany przez instytucje kontrolne. Podstawowy zarzut w tym względzie dotyczy naruszenia zasady uczciwej konkurencji poprzez podanie w dokumentacji nazw producentów lub znaków towarowych materiałów, które mają być użyte do wykonania robót budowlanych. Na podstawie tak stwierdzonych nieprawidłowości stosowane są tzw. korekty finansowe ograniczające kwoty dofinansowania ze środków unijnych oraz sankcje wobec pracowników zamawiającego. Kontrolujący niejako automatycznie uznają wskazanie przez zamawiających znaków towarowych lub producentów materiałów niezbędnych do wykonania zamówień na roboty budowlane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Czyn taki kwalifikowany jest do naruszenia dyscypliny finansów publicznych w myśl art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r. nr 14, poz. 114 z późn. zm.). Takie postępowanie świadczy o nieprawidłowej interpretacji zarówno art. 29 ust. 2, jak również art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm. dalej: ustawa), który praktycznie odnosi się przecież do zamówień na dostawy rzeczy lub innych dóbr, a nie robót budowlanych i usług, które generalnie jako przedmiot zamówienia nie są określane za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Podkreślam, że są to dwa odrębne i niezależne przepisy regulujące sposób opisu przedmiotu zamówienia. Odrębność uregulowań polega na tym, że naruszenie art. 29 ust. 3 w ogóle eliminuje uczciwą konkurencję, zaś naruszenie art. 29 ust. 2 powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji. Obydwa przepisy odnoszą się do przedmiotu zamówienia, którym są roboty budowlane, a nie poszczególne materiały używane do ich wykonania.

Zgodnie z ustawą przedmiot zamówienia winien być określony tak, aby dostęp do niego na równych prawach mieli wszyscy ubiegający się o zamówienie. Uczciwa konkurencja, o której mowa w art. 7 dotyczy bezpośrednio potencjalnych wykonawców zamówienia, a nie dostawców materiałów, komponentów, czy surowców niezbędnych do wykonania zamówienia. Tak samo uregulowania ustawowe w zakresie uczciwej konkurencji nie odnoszą się do podwykonawców robót, którzy wybierani są praktycznie uznaniowo przez wykonawcę zamówienia.

W tej sytuacji niesłusznie moim zdaniem stwierdza się naruszenie ustawy, jeśli w dokumentacji projektowo - kosztorysowej pojawi się nazwa producenta materiału czy znak towarowy nawet wtedy, gdy podane są jako przykładowe. Jak zaznaczyłem wcześniej, dbałość o uczciwą konkurencję na rynku dostawców materiałów nie wynika z ustawy i nie należy do obowiązków zamawiającego. Podanie konkretnej nazwy materiałów niezbędnych do wykonania robót nie utrudnia uczciwej konkurencji wśród potencjalnych wykonawców, a zamawiający ma pewność, że zamówienie będzie dobrze wykonane pod względem jakościowym. Takie rozwiązanie jest chyba wręcz lepsze, gdyż o wyborze konkretnego materiału decyduje zamawiający i stawia jednakowe wymagania wszystkim ubiegającym się o zamówienie. W przeciwnym razie zupełną swobodę wyboru konkretnych materiałów, mimo określenia ich cech technicznych i jakościowych, pozostawia się wykonawcom. Nie ulega wątpliwości, że będą oni szukać źródeł zaopatrzenia najbardziej korzystnych, ale z punktu widzenia swoich interesów, a więc przede wszystkim najtańszych i nie zawsze najwyższej jakości. Można zapytać, czy w takim przypadku zachowana zostanie zasada uczciwej konkurencji wśród dostawców materiałów, a jeśli tak, to w czym się to będzie wyrażać. Zagadnienie to wykracza poza uregulowania ustawowe i nie może być brane pod uwagę przy ocenie czynności zamawiającego. Dlatego bezkrytyczne kwalifikowanie wskazania znaków towarowych czy producentów materiałów używanych przy wykonawstwie robót budowlanych jako zabronionego utrudniania uczciwej konkurencji budzi poważne wątpliwości.

Na zakończenie można dodać, że użyte w ustawie sformułowanie "(...) który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję" staje się czasami magiczne. Nawet zupełnie nieokreślone, daleko idące i bardzo hipotetyczne przypuszczenie utrudnienia uczciwej konkurencji bywa podstawą stwierdzenia naruszenia prawa, co skutkuje bardzo poważnymi konsekwencjami dla zamawiającego.

@RY1@i02/2012/138/i02.2012.138.08800020d.802.jpg@RY2@

Józef Stęplowski członek kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Katowicach

Józef Stęplowski

członek kolegium Regionalnej Izby Obrachunkowej w Katowicach