Magiczne utrudnianie konkurencji

Punktem wyjścia przy udzielaniu zamówień publicznych jest określenie przedmiotu zamówienia. Warto przyjrzeć się temu zagadnieniu, gdyż sposób określania przedmiotu zamówienia na roboty budowlane jest dość często kwestionowany przez instytucje kontrolne. Podstawowy zarzut w tym względzie dotyczy naruszenia zasady uczciwej konkurencji poprzez podanie w dokumentacji nazw producentów lub znaków towarowych materiałów, które mają być użyte do wykonania robót budowlanych. Na podstawie tak stwierdzonych nieprawidłowości stosowane są tzw. korekty finansowe ograniczające kwoty dofinansowania ze środków unijnych oraz sankcje wobec pracowników zamawiającego. Kontrolujący niejako automatycznie uznają wskazanie przez zamawiających znaków towarowych lub producentów materiałów niezbędnych do wykonania zamówień na roboty budowlane jako naruszenie zasady uczciwej konkurencji. Czyn taki kwalifikowany jest do naruszenia dyscypliny finansów publicznych w myśl art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2005 r. nr 14, poz. 114 z późn. zm.). Takie postępowanie świadczy o nieprawidłowej interpretacji zarówno art. 29 ust. 2, jak również art. 29 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm. dalej: ustawa), który praktycznie odnosi się przecież do zamówień na dostawy rzeczy lub innych dóbr, a nie robót budowlanych i usług, które generalnie jako przedmiot zamówienia nie są określane za pomocą znaków towarowych, patentów lub pochodzenia. Podkreślam, że są to dwa odrębne i niezależne przepisy regulujące sposób opisu przedmiotu zamówienia. Odrębność uregulowań polega na tym, że naruszenie art. 29 ust. 3 w ogóle eliminuje uczciwą konkurencję, zaś naruszenie art. 29 ust. 2 powoduje utrudnienie uczciwej konkurencji. Obydwa przepisy odnoszą się do przedmiotu zamówienia, którym są roboty budowlane, a nie poszczególne materiały używane do ich wykonania.