Zmiany istotne dla podwykonawców

W związku z występującymi coraz częściej problemami z płatnościami realizowanymi na rzecz podwykonawców przez wykonawców zamówienia publicznego rząd zamierza wprowadzić uregulowania ustawowe, które zwiększą odpowiedzialność wykonawców i zamawiających wobec podwykonawcy zamówienia publicznego w zakresie należnego podwykonawcy wynagrodzenia za prawidłowo wykonane prace.

Proponowane rozwiązania

Zgodnie z uzasadnieniem projektu nowelizacji opracowanym przez Urząd Zamówień Publicznych (UZP) wprowadzenie proponowanych rozwiązań służyć ma przede wszystkim :

● wzmocnieniu bezpieczeństwa prawidłowej realizacji zamówień publicznych,

● wyborowi wykonawców mających odpowiedni potencjał do realizacji zamówień publicznych,

● wzmocnieniu ochrony słusznych praw podwykonawców uczestniczących w procesie realizacji zamówień publicznych, w szczególności wypłaty wynagrodzenia,

● ograniczeniu ryzyka pojawiania się sporów na etapie realizacji zamówień publicznych,

● zapewnieniu odpowiedniej jakości realizacji zamówień publicznych poprzez powierzanie ich podwykonawcom dającym gwarancję prawidłowego wykonania podzlecanych robót.

W przygotowywanej nowelizacji proponuje się wprowadzenie definicji umowy o podwykonawstwo, która obejmuje swym zakresem wszystkie pisemne odpłatne umowy zawierane w celu wykonania zamówienia publicznego między wybranym przez zamawiającego wykonawcą a innym podmiotem. Tym samym, definicja ta obejmie wszystkie podmioty, z którymi wykonawca, zawarł umowę w celu realizacji danego zamówienia publicznego, niezależnie od zakresu i rodzaju powierzonych zadań. Będą to zarówno roboty budowlane, jak i usługi oraz dostawy. Zgodnie z nowelizacją przez umowę o podwykonawstwo należy rozumieć pisemną umowę o charakterze odpłatnym zawieraną w celu wykonania zamówienia między wybranym przez zamawiającego wykonawcą, a co najmniej jednym innym podmiotem (podwykonawcą). Ponadto zgodnie z założeniami nowelizacji, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy, z wyjątkiem przypadków zastrzeżenia przez zamawiającego obowiązku bezpośredniego wykonania kluczowych części zamówienia lub zadań w celu wykonania zamówienia na roboty budowlane lub usługi lub prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją w ramach zamówienia na dostawy przez samego wykonawcę. W przypadku zastrzeżenia obowiązku, o którym mowa powyżej, wykonawca zobowiązany będzie wykazać samodzielne spełnienie warunków wskazanych w art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie dotyczącym tej części lub zadań i nie może w tym zakresie polegać na zasobach innych podmiotów na zasadach wskazanych w art. 26 ust. 2b ustawy PZP. Tym samym, zgodnie z projektowanymi przepisami, wykonawca będzie mógł powierzyć wykonanie podwykonawcy wyłącznie w zakresie niezastrzeżonej przez zamawiającego części zamówienia. Informację o zastrzeżeniu części zamówienia, zamawiający będzie podawał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu w przypadku trybu przetargu ograniczonego oraz innych trybów z prekwalifikacjami, do których art. 48 ustawy Pzp ma odpowiednie zastosowanie.

Zasady podwykonawstwa

Nowelizacja zakłada prawo wymagania przez zamawiającego od wykonawcy podania nazw podwykonawców, którzy będą realizować daną część zamówienia. Zachowane zostanie jednak prawo do zmiany podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego.

Nowelizacja zakłada bowiem wprowadzenie nowego art. 36 ust. 3, zgodnie z którym wykonawca na etapie realizacji zamówienia będzie mógł wskazać innych podwykonawców niż pierwotnie proponowani oraz inny niż pierwotnie przewidziany przez wykonawcę we wniosku lub ofercie zakres podwykonawstwa, z tym że, jeżeli dotyczy to podwykonawcy na którego potencjale wykonawca polegał wykazując spełnianie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 na zasadach wskazanych w art. 26 ust. 2 b ustawy PZP, wykonawca zobowiązany jest wykazać, iż proponowany inny podwykonawca spełnia je także w zakresie nie mniejszym.

W nowelizacji przewidziano zwiększenie wpływu zamawiającego na treść umowy jaką zawiera podwykonawca z wykonawcą zamówienia publicznego. Zamawiający uzyska prawo aby wykonawca, który zamierza zawrzeć umowę o podwykonawstwo zobowiązany był, na etapie realizacji zamówienia na roboty budowlane lub usługi, do przedstawienia zamawiającemu projektu umowy o podwykonawstwo w celu jej akceptacji. W przypadku gdy zamawiający zażąda okazania umowy o podwykonawstwo będzie musiał określić uprzednio w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, mające na celu zapewnienie prawidłowej realizacji zamówienia, od których spełnienia może uzależnić wydanie zgody na jej zawarcie. Wymagania te mogą dotyczyć w szczególności zapewnienia terminowej zapłaty wynagrodzenia przez wykonawcę podwykonawcy.

W założeniach Urzędu Zamówień Publicznych zasady dotyczące podwykonawstwa powinny stanowić integralną część umowy o zamówienie publiczne na roboty budowlane lub usługi. Objęcie podwykonawstwa umową o zamówienie publiczne na roboty budowlane lub usługi pozwoli na uznanie niewykonywania warunków i wymogów dotyczących podwykonawstwa za niewykonywanie umowy o zamówienie publiczne z wszelkimi tego konsekwencjami jak np. nałożenie kar pieniężnych, korzystanie z zabezpieczenia należytego umowy.

Zgodnie z proponowanym zakresem nowelizacji zamawiający będzie miał prawo wymagać aby umowa na roboty budowlane lub usługi mogła przewidywać w zakresie podwykonawstwa, wymogi dotyczące w szczególności:

● nałożenia obowiązku przedkładania zamawiającemu przez wykonawcę projektu umowy o podwykonawstwo w celu jego akceptacji oraz terminu akceptacji przez zamawiającego;

● uzależnienia wypłaty całości lub części wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia przez niego dowodów potwierdzających zapłatę wynagrodzenia należnego podwykonawcom;

● sankcji z tytułu:

- nieprzedłożenia umowy o podwykonawstwo,

- braku zapłaty albo nieterminowej zapłaty wynagrodzenia

należnego podwykonawcom;

● okoliczności uzasadniających bezpośrednią zapłatę należnego

wynagrodzenia podwykonawcy przez zamawiającego;

● zasad dotyczących dalszego podzlecania prac przez podwykonawców.

Wskazany katalog ma charakter otwarty, zamawiający będzie mógł go dostosować do potrzeb związanych z danym postępowaniem o zamówienie publiczne.

Mechanizm wynagrodzenia

Wynagrodzenie podwykonawcy wypłaci bezpośrednio zamawiający. W przypadku bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia należnego podwykonawcy, równowartość uiszczonej kwoty będzie potrącana z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Wprowadzenie tego mechanizmu ma służyć zdyscyplinowaniu wykonawców w zakresie uiszczania przysługujących podwykonawcom wynagrodzeń w pełnej wysokości oraz terminach przewidzianych w umowie o podwykonawstwo. Bezpośrednie płatności zamawiającego na rzecz podwykonawców będą mogły mieć miejsce w przypadku niezapłacenia przez wykonawcę wynagrodzenia należnego podwykonawcom. Projekt przewiduje również uregulowanie na okoliczność, gdy środki należne od zamawiającego wobec wykonawcy będą niższe od kwot podlegających bezpośredniej zapłacie podwykonawcom. W takim przypadku zamawiający będzie uprawniony

do zapłatv podwykonawcom z kwot lub gwarancji, stanowiących zabezpieczenie należytego wykonania umowy, które zostały wniesione przez wykonawcę przed zawarciem umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. Zaspokojenie wynagrodzenia podwykonawcy w wyniku potracenia odpowiednich kwot z zabezpieczenia należytego wykonania umowy będzie miało zastosowanie w drugiej kolejności, aby nie uszczuplać środków z tytułu zabezpieczenia należytego wykonania umowy mających służyć przede wszystkim zaspokojeniu roszczeń samego zamawiającego względem wykonawcy z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienie publiczne.

Ze względu na ograniczenie ryzyka zgłaszania nieuzasadnionych żądań przez podwykonawców nowelizacja przewiduje umożliwienie wykonawcy zgłoszenie ewentualnych uwag lub zastrzeżeń co do zasadności zapłaty wynagrodzenia bezpośrednio podwykonawcy przez zamawiającego.

Projektowana nowelizacja wejdzie w życie w terminie 14 dni od jej uchwalenie i będzie dotyczyć postępowań o zamówienie publiczne wszczętych od jej wejścia w życie.

Nowelizacja zakłada prawo wymagania przez zamawiającego od wykonawcy podania nazw podwykonawców, którzy będą realizować daną część zamówienia. Zachowane zostanie jednak prawo do zmiany podwykonawcy w trakcie realizacji zamówienia publicznego

Marek Okniński