Zmiany umowy o zamówienie publiczne w prawie polskim i hiszpańskim

Warto wykorzystać doświadczenia hiszpańskie w zakresie zmian umowy o zamówienie publiczne w polskich realiach udzielania zamówień publicznych.

Na gruncie prawa polskiego kwestie zmian umów zawartych w trybie zamówienia publicznego reguluje art. 144 § 1 ustawy pzp, zgodnie z którym zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przyjmuje się, iż przez zmiany nieistotne należy rozumieć takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania. Taki sposób rozumienia nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego nawiązuje do orzecznictwa ETS.

Wyroki ETS

Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027; z 29 kwietnia 2004 r., C-496/99 P, Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, poz. I-03801, oraz z 5 października 2000 r., C-337/98, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, poz. I-08377. Za nieistotną może być uznana zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, nie powodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu (por. wyrok z 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027). Ocena czy konkretna zmiana ma charakter zmiany nieistotnej powinna być dokonywana zawsze z uwzględnieniem specyfiki konkretnego przypadku, co stwarza w praktyce wiele problemów.

Hiszpańskie rozwiązania

Odpowiednikiem art. 144 ust. 1 polskiej ustawy pzp jest w prawie hiszpańskim art. 92 (2) ustawy z 30 października 2007 roku o umowach zawieranych przez sektor publiczny (Ley 30/2007, de 30 de Octubre, de Contratos del Sector Publico). Zgodnie z tym przepisem, "z zastrzeżeniem przypadków przewidzianych przez ustawę dotyczących zmiany osoby wykonawcy, przelewu wierzytelności z umowy, zmiany cen i przedłużenia terminu wykonania, umowy zawierane przez sektor publiczny mogą być zmieniane tylko, jeżeli zostało to przewidziane w dokumentacji postępowania albo w ogłoszeniu o zamówieniu albo w przypadkach i z ograniczeniami przewidzianymi w art. 94 (4) ustawy".

W pierwszej kolejności uwagę zwraca, że ustawodawca kreując zasadę zmian umowy nie rozróżnił wprost zmian istotnych i nieistotnych, tak jak to zrobił ustawodawca polski. Natomiast wskazał w sposób pośredni, jakie zmiany uważa za istotne:

1) Dotyczące zmiany osoby wykonawcy,

2) Przelew wierzytelności,

3) Zmiana cen,

4) Przedłużenie terminu wykonania umowy.

Ponadto, ustawodawca hiszpański przewidział dwa typy zmian do umowy: 1) zmiany przewidziane w dokumentacji przetargowej 2) zmiany nie przewidziane w dokumentacji przetargowej. Szczególną uwagę zwraca uregulowanie z pkt 2), nieznane prawu polskiemu w takim kształci. Zgodnie z art. 92 (4) hiszpańskiej ustawy pzp, zmiany nie przewidziane w dokumentacji postępowania albo w ogłoszeniu o zamówieniu, mogą być wprowadzone do umowy jeżeli zostanie spełniony w sposób wyczerpujący jeden z następujących przypadków:

1) występuje nieprawidłowa wielkość zamówionego świadczenia w stosunku do potrzeb Zamawiającego, które powinne być zaspokojone na podstawie zawartej umowy, powstała w związku z błędami i brakami popełnionymi przy tworzeniu projektu albo specyfikacji technicznej,

2) występuje nieprawidłowe opracowanie projektu albo specyfikacji zamówienia, z przyczyn obiektywnych, które determinuje braki w jego (jej) przydatności, bazująca na okolicznościach typu geologicznego, hydrograficznego, archeologicznego, środowiskowego lub podobnego, które wystąpiły po zawarciu umowy i były niemożliwe do przewidzenia wcześniej z uwzględnieniem należytej staranności w zgodzie z dobrą praktyką zawodową przy opracowaniu projektu albo specyfikacji technicznej,

3) wystąpienie siły wyższej albo inny niespodziewany przypadek, których wystąpienie spowodowało niemożliwym wykonanie zamówienia w terminach początkowo przewidzianych,

4) występuje możliwość wprowadzenia do zamówienia zmian technologicznych, które w sposób widoczny poprawiają jego właściwości, jeżeli dostępność tej technologii na rynku, zgodnie ze stanem techniki, pojawiła się dopiero po zawarciu umowy,

5) występuje konieczność przystosowania zamówienia do specyfikacji technicznej, uwarunkowań środowiskowych, urbanistycznych, bezpieczeństwa lub dostępności wprowadzonych po zawarciu umowy.

Również w dalszej kolejności ustawodawca hiszpański posługuje się pojęciem zmian ważnych (istotnych) wskazując, że zmiana umowy w przypadkach wymienionych powyżej (pkt 1)-5)) nie może dotyczyć istotnych postanowień i może być wprowadzona tylko w przypadkach koniecznych, powstałych z przyczyn obiektywnych. Co istotne, ustawodawca hiszpański wskazuje, jakie zmiany uznane są za istotne. Są to następujące przypadki:

1) zmiany zmieniające istotnie funkcje i ważne cechy zamówienia,

2) zmiany powodujące zachwianie relacji pomiędzy zamówieniem a ceną w stosunku do warunków określonych w postępowaniu,

3) zmiany, których skutkiem jest powstanie wymogu posiadania innych kwalifikacji zawodowych albo innego wymogu wypłacalności,

4) zmiany, których skutkiem jest zapłata dodatkowej kwoty odpowiadającej równowartości bądź przekraczającej dziesięć procent ceny początkowej,

5) zmiany w innych przypadkach, kiedy można przypuszczać, że gdyby wprowadzenie zmiany zostało wcześniej przewidziane, inne podmioty zainteresowane wzięłyby udział w postępowaniu lub wykonawcy biorący udział w postępowaniu przedstawiliby oferty w sposób istotny różniące się od złożonych.

Więcej jasności

W pierwszej kolejności uwagę zwraca bardziej kazuistyczne uregulowanie przez ustawodawcę hiszpańskiego kwestii zmian umowy, niż uczynił to ustawodawca polski. Zaletą regulacji hiszpańskiej jest w miarę jasne określenie, jakie zmiany są ważne (istotne) oraz wskazanie przypadków kiedy zmiana umowy jest możliwa pomimo, że zamawiający nie przewidział jej na etapie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. W przypadku regulacji polskiej kwestie te są rozstrzygane na podstawie interpretacji wynikających z orzecznictwa, które często nie prezentuje jednolitej linii.

Łukasz Mackiewicz

Aplikant radcowski Kawczyński i Kieszkowski Adwokaci i Radcowie Prawni Spółka Partnerska w Gdańsku