Kto powinien udowodnić, czy oferowana cena jest właściwa

Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zamawiający zwraca się w formie pisemnej do wykonawcy o udzielenie w określonym terminie wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość cen. Następnie zamawiający dokonuje oceny złożonych wyjaśnień w sposób określony w art. 90 ust. 2 p.z.p., tj. biorąc pod uwagę obiektywne czynniki, w szczególności oszczędność metody wykonania zamówienia, wybrane rozwiązania techniczne, wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia dostępne dla wykonawcy, oryginalność projektu wykonawcy oraz wpływ pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów. Wreszcie w świetle art. 90 ust. 3 p.z.p. zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień, lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Wyjaśnienie wykonawcy

Z przepisu art. 90 ust. 3 ustawy PZP wynika, iż to na wykonawcy wezwanym do wyjaśnienia spoczywa ciężar udowodnienia, iż cena zaoferowana w jego ofercie nie jest ceną rażąco niską.

Potwierdza to m.in. wyrok KIO z dnia 3 lipca 2009r. sygn. akt KIO/UZP 769/09: "Skład orzekający izby podziela stanowisko wyrażone w przywołanym przez odwołującego w treści odwołania wyroku Sądu Okręgowego w Częstochowie, zgodnie z którym (..) w przypadku wszczęcia procedury ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, to na wykonawcy spoczywa ciężar złożenia wyczerpujących wyjaśnień, które pozwoliłyby zamawiającemu na ocenę, czy przedmiotowa cena jest rażąco niska". To rolą wykonawcy jest wykazać w drodze wyjaśnień, jakie okoliczności wpłynęły na to, że cena nie jest rażąco niska, bowiem przepisy art. 90 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. stwarzają domniemanie, że cena oferty wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień jest rażąco niska.

W konsekwencji przyjmuje się, że wykonawca, który nie wniesie odwołania od decyzji zamawiającego o wezwaniu do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, jest zobowiązany udowodnić, iż cena oferty nie jest ceną rażąco niską. Zadaniem zamawiającego jest natomiast ocena złożonych wyjaśnień i w przypadku stwierdzenia, że wyjaśnienia są niewystarczające (tzn. nie obalają domniemania rażąco niskiej ceny) jest zobowiązany do odrzucenia takiej oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 p.z.p..

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p. musi wskazać konkretne i obiektywne okoliczności, które pozwoliły mu zaoferować tak niską cenę w porównaniu z innymi wykonawcami świadczącymi takie same usługi na tym samym rynku. Nie może więc opierać swoich wyjaśnień na kalkulacji kosztów, które w żaden sposób nie zostały doprecyzowane, bo te okoliczności w żaden sposób nie rozróżniają go od innych wykonawców. Wyjaśnienia nie mogą być gołosłowne, ale muszą opierać się na konkretnych i obiektywnych elementach, które pozwoliły na zaoferowanie niskiej ceny.

Wezwany wykonawca powinien jednoznacznie wykazać obiektywne czynniki, które obaliłyby domniemanie zamawiającego o cenie rażąco niskiej. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Na przykład w wyroku z 12 sierpnia 2010 r. (sygn akt 1605/10) izba wskazała, iż przesłanką odrzucenia oferty wynikającą z procedur ustalania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, unormowaną w art. 90 ust. 3 ustawy, jest brak wyjaśnień dotyczących elementów mających wpływ na wysokość ceny lub ocena wyjaśnień, z której wynika, że oferta zawiera rażąco niską cenę. (...) Izba nie kwestionuje uprawnienia wykonawcy wezwanego do złożenia wyjaśnień dotyczących wysokości ceny co do wyboru przez niego przyjętej metody kalkulacji i uzasadnienia szczególnych okoliczności wpływających na wysokość ceny. Należy jednak zauważyć, że celem wyjaśnień jest obalenie domniemania wynikającego z przepisu art. 90 ust. 1, tj. wykazanie, że przedstawiona cena nie jest rażąco niska. W tym zakresie na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu. W ocenie izby w przedstawionych wyjaśnieniach wykonawca nie udowodnił wyjątkowo sprzyjających i dostępnych mu warunków wykonania zamówienia. (...) W konsekwencji izba stwierdza, ze zamawiający miał podstawy odrzucić ofertę odwołującego z uwagi na domniemanie złożenia oferty z rażąco niską ceną wobec braku wyjaśnień mających potwierdzić, że złożona oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny.

Odwołanie konkurenta

Podobne zasady obowiązują również, gdy zarzuty domniemania rażąco niskiej ceny podnosi wykonawca wnoszący odwołanie od ceny przedstawionych w konkurencyjnej ofercie.

Przykładowo można wskazać na:

● wyrok z 10 września 2010 r., (sygn. akt: KIO/1857/10); W tym zakresie izba uznała, że ciężar dowodowy wykazania okoliczności ceny rażąco niskiej w ofercie, z której to okoliczności odwołujący wywodzi określone skutki prawne w postaci konieczności odrzucenia tej oferty, stosownie do art. 6 k.c. - spoczywa na odwołującym.

● wyrok z dnia 18 października 2010 r. (sygn. akt KIO/2140/10, sygn. akt KIO/2152/10); należy zauważyć, że w sytuacji wszczęcia procedury wyjaśniającej elementy ceny to na wykonawcy, którego cena oferty podlega wyjaśnianiu, spoczywa ciężar wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Natomiast w przypadku złożenia wyjaśnień poddanych następnie ocenie przez zamawiającego ciężar dowodu co do niewystarczalności złożonych wyjaśnień dla uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na odwołującym. Potwierdza to np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r. (sygn. akt XIX Ga 3/07), w którym sąd stwierdził: "Jeżeli zamawiający nie stwierdzi rażącego zaniżenia ceny, to w sporze z innym wykonawcą obowiązują ogólne zasady dowodowe, w tym art. 6 k.c., zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutki prawne" (wyrok KIO z dnia 17 października 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1068/08).

● wyrok z 16 kwietnia 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 483/10); na aprobatę zasługuje w ocenie izby stanowisko wyrażone przez odwołującego, że w przypadku niestwierdzenia przez zamawiającego rażąco niskiej ceny, gdyby inny wykonawca chciał taką ocenę zakwestionować, to na nim spoczywałby ciężar wykazania, iż złożone wyjaśnienia są niewystarczające do uznania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny (patrz: wyrok Sądu Okręgowego w Częstochowie z 1 kwietnia 2005 r., sygn. akt VI Ca 464/05, oraz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07).

●wyrok z 24 lutego 2012 r. (sygn. akt KIO 281/12, KIO 290/12); wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie przepisu art. 90 ust. 1 ustanawia domniemanie faktycznego zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia.

Ocena wyjaśnień

Domniemanie zaoferowania ceny rażące niskiej ma charakter wzruszalny - może zostać obalone przez wyjaśnienia udzielone przez wezwanego wykonawcę. W postępowaniu wyjaśniającym prowadzonym przez zamawiającego ciężar dowodu spoczywa na wykonawcy udzielającym wyjaśnień. Natomiast w postępowaniu przed izbą przesądzające znaczenie ma pozytywna bądź negatywna ocena wyjaśnień dotyczących elementów ceny oferty. Jeśli zamawiający nie uznaje złożonych wyjaśnień i dokonuje odrzucenia oferty, to jego obowiązkiem jest dowiedzenie, że (zgodnie z klasyczną regułą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 k.c. w zw. z art. 1, art. 190 ust. 1 p.z.p.), uzyskane wyjaśnienia nie obalają domniemania zaoferowania ceny rażąco niskiej.

Podobnie w przypadku gdy złożenie wyjaśnień, które zostały przez zamawiającego ocenione jako wiarygodne i wystarczające, ciężar dowodu spoczywa w całości na wykonawcy wnoszącym odwołanie.

Powyższe wynika z tego, że postępowanie odwoławcze ma charakter kontradyktoryjny i zgodnie z art. 190 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych to strony postępowania zobowiązane są w pierwszej kolejności wykazywać dowody na potwierdzenie stawianych zarzutów.

Wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień musi wskazać konkretne i obiektywne okoliczności, które pozwoliły mu zaoferować cenę niższą niż innych wykonawców świadczących takie same usługi na tym samym rynku

Marek Okniński