Firma musi wiedzieć, czy są podstawy do złożenia odwołania

Jeśli zamawiający po przeprowadzeniu tradycyjnego przetargu organizuje dogrywkę w postaci aukcji elektronicznej i w związku z tym nie udostępnia pełnych ofert konkurencyjnym firmom, to termin na wniesienie odwołania zaczyna biec po ogłoszeniu, kto ostatecznie zdobył zamówienie. Inaczej wykonawcy musieliby składać odwołanie w ciemno, nie wiedząc, czy rzeczywiście są podstawy do jego wniesienia.

W przetargu na dostawę specjalistycznych urządzeń do kopalni zamawiający przewidział możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej, czyli swego rodzaju dogrywki, w czasie której firmy mogą przebijać swoje oferty. Aby mogło do niej dojść, zgodnie z przepisami muszą zostać złożone co najmniej trzy oferty, które nie podlegają odrzuceniu. Jeśli są tylko dwie, to zwycięża ta, która w tradycyjnym, papierowym postępowaniu była najkorzystniejsza.

W opisywanym przetargu zamawiający uznał, że są trzy ważne oferty i przeprowadził aukcję elektroniczną. Jej wyniki zaskarżyła jedna z biorących w niej udział firm. Twierdziła, że nie było podstaw do przeprowadzenia aukcji, bo jeden z trzech dopuszczonych do niej wykonawców nie spełniał wymagań stawianych w specyfikacji. A nawet gdyby spełniał, to i tak nie powinien wygrać aukcji, gdyż oferta uznana za najkorzystniejszą została złożona po ustalonym przez zamawiającego przedziale czasowym.

W sprawie rozpatrywanej przez Krajową Izbę Odwoławczą na pierwszy plan wysunęła się niekonsekwencja przepisów dotyczących aukcji elektronicznej. Zgodnie z art. 96 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 ze zm.) załączniki do protokołu udostępnia się po wyborze najkorzystniejszej oferty. Jeśli więc po tradycyjnym przetargu przeprowadzana jest e-aukcja, to pełny dostęp do ofert jest możliwy dopiero po jej zakończeniu.

Opierając się na tym przepisie, zamawiający odmówił dostępu do całości protokołu przetargowego firmie, która wniosła odwołanie. Chodziło zwłaszcza o dokumenty złożone przez zwycięskiego wykonawcę po wezwaniu do uzupełnienia braków formalnych.

Odwołująca się firma twierdziła, że nie odpowiadają one wymaganiom stawianym w specyfikacji. A wówczas aukcja elektroniczna nie powinna się odbyć, gdyż nie byłoby trzech ważnych ofert. Zamawiający twierdził zaś, że zarzuty te powinny zostać sformułowane przed rozpoczęciem e-aukcji, gdyż wtedy to podjęto ostateczną decyzję o tym, które oferty spełniają wymagania stawiane w specyfikacji, a które nie.

Skład orzekający uznał, że brak konsekwencji w przepisach nie może obciążać wykonawcy. W przeciwnym razie firma musiałaby wnosić odwołanie kwestionujące poprawność konkurencyjnej oferty w momencie, gdy tak naprawdę nie wiedziałaby, czy są do tego podstawy.

Z tych względów KIO uznała, że termin na wniesienie odwołania podważającego cudzą ofertę biegnie od dnia wyboru najkorzystniejszej oferty, czyli od momentu w którym zamawiający powiadomił o wynikach e-akcji. Przyjęcie stanowiska zamawiającego mogłoby prowadzić do sytuacji, w której wykonawca, z ostrożności procesowej wnosząc odwołanie w terminie liczonym od dnia zaproszenia do wzięcia udziału w aukcji elektronicznej, nie mając wiedzy co do uzupełnianych dokumentów (i nie mogąc ich skutecznie zweryfikować), pozostawałby w niepewności, ryzykując jednocześnie, że jego odwołanie zostanie oddalone.

Na postawie dokumentacji izba uznała, że wykonawca, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, rzeczywiście nie powinien zostać dopuszczony do aukcji elektronicznej, a to oznaczało, że nie mogła ona w ogóle zostać przeprowadzona. Mimo tego skład orzekający postanowił też wypowiedzieć się w sprawie samej e-aukcji. Zgodnie z jej warunkami powinna się zakończyć 5 minut od chwili złożenia ostatniego postąpienia (czyli złożenia korzystniejszej oferty), nie wcześniej niż o godz. 9.20. Tymczasem firma uznana za zwycięską złożyła postąpienie 10 minut po wykonawcy składającym odwołanie i miało to miejsce o godz. 9.28. Izba uznała więc, że zamawiający złamał określone przez samego siebie warunki.

z 13 kwietnia 2012 r., sygn. akt KIO 626/12.