Dopuszczalność zmiany podmiotu finansującego zamówienie publiczne

Jednak, co do zasady, dla wprowadzenia takiej zmiany konieczna jest uprzednia zgoda wykonawcy zamówienia publicznego. Brak takiej zgody nie powinien stanowić podstawy do rozwiązania umowy o wykonanie zamówienia publicznego.

Wyjątki od zakazu

Ustawa Prawo zamówień publicznych w art. 144 ust. 1 zawiera zakaz wprowadzania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Przepis ten w praktyce oznacza, że zmiana umowy o zamówienie publiczne jest co do zasady zakazana. Wyjątkiem od zakazu wynikającego z art. 144 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych są dwie sytuacje.

Po pierwsze zakaz zmiany umowy dotyczy wyłącznie takiej zmiany, która stanowiłaby zmianę oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. A contrario należy zauważyć, że możliwe jest dokonanie zmiany zawartej umowy, które nie prowadzą do zmiany postanowień zapisów oferty złożonej przez wykonawcę z którym została zawarta umowa.

Po drugie dopuszczalna jest zmiana umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, jeżeli są spełnione łącznie obie przesłanki wskazane w art. 144 ust. 1 ustawy PZP tj. (1) gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówienie lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia i (2) określił warunki takiej zmiany.

Orzecznictwo ETS

Takie stanowisko wyrażone również w opiniach Urzędu Zamówień Publicznych oparte jest na orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (ETS). Przykładowo w wyroku z 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-454/06 Presse-text Nachrichtenagentur Europejski Trybunał Sprawiedliwości stwierdził między innymi, że zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielenia zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni lub umożliwiłyby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. W konsekwencji uznać należy, za dopuszczalne zmiany nieistotne rozumiane w ten sposób, że wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie czy też na wynik postępowania.

Zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych wyrażoną przy uwzględnieniu orzecznictwa ETS zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, nie powodującą zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu, może być uznana za zmianę nieistotną. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych ocena istotności zmiany umowy winna być dokonywana w odniesieniu do realiów danego przypadku, tj. zakresu w jakim następuje zmiana warunków wykonania umowy, okoliczności stanowiących przyczynę zmiany umowy, wpływu zmiany umowy na pozycję wykonawcy w stosunku do pozycji zamawiającego, porównania sytuacji wykonawcy po zmianie warunków wykonania umowy w stosunku do sytuacji innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, potencjalny wpływ zmiany warunków wykonania zamówienia na zwiększenie zainteresowania zamówieniem u innych wykonawców. Przy czym dokonując oceny istotności zmiany umowy należy w każdym przypadku uwzględniać konieczność zachowania podstawowych zasad procedur udzielania zamówień publicznych, tj. zasady uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców, a także zasady przejrzystości.

Zmiana płatnika

W związku z tym uznać można, że zmiana płatnika należności ciążących na zamawiającym jest możliwa nawet w sytuacji gdy nie została przewidziana w podpisanej umowie.

Jest to możliwe:

● w przypadku gdy dokonujące zmiany umowy strony zgodzą się na wprowadzenie klauzuli o solidarnej odpowiedzialności płatników należności za swoje zobowiązania wobec wykonawcy zamówienia,

● zmiana płatnika na którą zgodzą się strony umowy może uznana za nieistotną o ile nie pogarsza sytuacji wykonawcy zamówienia publicznego. Można wówczas wskazać jako podstawę zawarcia aneksu, na zasadę swobody umów zawartą w przepisach Kodeksu Cywilnego a zwłaszcza w art. 3531 KC tj. strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Marek Okniński