Wezwanie do uzupełnienia braków powinno poprzedzić wykluczenie

Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.

Udział w postępowaniu

Oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, to oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych), przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówień publicznych).

W konsekwencji, jeżeli wykonawca w ofercie nie wykaże, że spełnia warunek udziału w postępowaniu (za pomocą dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 Prawa zamówień publicznych), to przepis art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych nakłada na Zamawiającego obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia oświadczeń lub dokumentów. Pogląd, że zamawiający ma obowiązek wezwać do uzupełnienia dokumentów, bez względu na to, czy takich dokumentów nie złożono, czy też złożone dokumenty zawierają błędy bądź nie potwierdzają one spełnienia warunków w postępowaniu (dokument nie potwierdzający spełnienia warunków udziału w postępowaniu można potraktować jak nie złożenie dokumentu), został ugruntowany w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej.

Przykładowo w wyroku z 7 marca 2012 r. sygn. akt: KIO 379/12 Izba stwierdza, że złożenie dokumentów, które nie potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu uzasadnia wezwanie do uzupełnienia braku a nie wykluczenie wykonawcy z pominięciem obowiązku wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Równe traktowanie

Obowiązek wezwania wykonawcy przedstawiającego w ofercie dokumenty, z których nie wynika jednak spełnianie warunków udziału w postępowaniu uzasadniane jest koniecznością zapewnienia równego traktowania wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego. Wskazać bowiem należy, że interpretacja przeciwna prowadziła by do sytuacji nierównego traktowania wykonawców ponieważ podmiot, który nie przedstawił w wyznaczonym terminie wymaganych dokumentów miałby możliwość ich uzupełnienia - natomiast wykonawca, który przedstawił dokumenty nie potwierdzające spełniania warunków udziału w przetargu nie miałby możliwości ich poprawienia.

W związku z tym za dokumenty zawierające błędy uznaje się dokumenty, z których treści nie wynika potwierdzenie spełniania warunku udziału w przetargu (patrz np. wyrok KIO z 13 stycznia 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1503/08). Wykonawca ma szansę w odpowiedzi na otrzymane wezwanie przedstawić, w terminie wymaganym przez zamawiającego, nowe dokumenty (np. odnoszące się do innych realizacji) potwierdzające spełnianie warunku udziału w przetargu.

Wykluczenie wykonawcy z udziału w przetargu spowoduje dopiero przedstawienie dokumentów, w odpowiedzi na otrzymane wezwanie, z których nadal nie będzie wynikało, że spełnione są warunki udziału w przetargu. Zasada ta ma jednak wyjątek - złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania stanowi wyjątek od generalnego obowiązku wzywania do uzupełnienia wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, gdyż nie można zastąpić nieprawdziwej informacji prawdziwą. W odniesieniu do dokumentu zawierającego informację nieprawdziwą nie można uznać, iż ma się do czynienia z błędem, o którym mowa w art. 26 ust. 3 wskazanej ustawy, który można sanować - takie stanowisko wyraziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 12 października 2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1223/09.

W konsekwencji, działając na podstawie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający jest zobowiązany wykluczyć z udziału w postępowaniu wykonawcę, w stosunku do którego stwierdzi fakt podania nieprawdziwych informacji. Należy zaznaczyć, że za nieprawdziwą informację uznaje się taką, która przedstawia odmienny stan od istniejącego w rzeczywistości. Przyczyny przedstawienia nieprawdziwej informacji pozostają bez znaczenia dla podjęcia decyzji o wykluczeniu wykonawcy z udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Wyjątek od zasady

Zamawiający ma prawo tylko raz wezwać wykonawcę do uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wskazana norma art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych stanowi wyjątek od generalnej zasady zakazującej jakichkolwiek negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą dotyczących złożonej oferty oraz dokonywania jakichkolwiek zmian w treści oferty, w tym w złożonych wraz z nią dokumentach. Skoro zatem generalną zasadą jest zakaz uzupełniania dokumentów to wyjątek od tej zasady nie może być interpretowany rozszerzająco.

Z literalnego brzmienia art. 26 ust. 3 Pzp wynika, iż ma on być zastosowany tylko jednokrotnie. Przepis wyraźnie mówi o wezwaniu do uzupełnienia w określonym terminie - używa, zatem liczby pojedynczej. Zresztą nawet uwzględniając cel, jakiemu ta regulacja służy tj. zapobieganie unieważnieniu postępowania jedynie z przyczyn formalnych, w sytuacji, gdy wykonawcy spełniają wszystkie warunki, a jedynie złożyli niekompletne dokumenty trudno przyjąć, że zamawiający może wzywać wykonawców do uzupełnienia dokumentów dowolną ilość razy, do skutku. Mogłoby prowadzić to bowiem do eliminacji poszczególnych wykonawców w drodze kolejnych wezwań, a w konsekwencji do nadużycia art. 26 ust. 3 Pzp i naruszenia fundamentalnej zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu wyrażonej w art. 7 ust. 1 Pzp. Z tych względów należy uznać, że zamawiający ponownie wzywając wykonawców do uzupełnienia dokumentów narusza art. 26 ust. 3 Prawa zamówień publicznych.

Marek Okniński