Konsultacje nie oznaczają uczestnictwa w realizacji inwestycji

Firma, której potencjałem posługuje się wykonawca startujący w przetargu, musi dowieść, że nie podlega wykluczeniu tylko wówczas, gdy będzie podwykonawcą. Jeśli zamierza użyczać swych zasobów w inny sposób (np. poprzez konsultacje), nie musi składać żadnych dokumentów.

Przetarg dotyczył rozbudowy oczyszczalni ścieków. Firma, która złożyła ofertę, nie miała w swym portfolio zleceń, które potwierdzałyby doświadczenie przy tego typu pracach. Posiłkowała się więc pracami innego przedsiębiorcy, który zadeklarował użyczenie jej swojej wiedzy i doświadczenia.

Wykonawca składający ofertę oświadczył jednocześnie, że przedsiębiorca, którego prace wskazał, nie będzie podwykonawcą. Dlatego też nie przedstawił dokumentów potwierdzających, że nie podlega wykluczeniu (m.in. zaświadczenia z urzędu skarbowego o niezaleganiu z podatkami czy informacji z Krajowego Rejestru Karnego potwierdzającej niekaralność władz spółki). Tłumaczył, że zgodnie z rozporządzeniem prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2009 r. nr 226, poz. 1817), powinny one być przedstawione tylko wówczas, gdy firma użyczająca swego potencjału będzie uczestniczyć w realizacji części zamówienia.

Zamawiający wykluczył przedsiębiorcę z przetargu. Uznał bowiem, że dokumenty potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia firmy udostępniającej swoje doświadczenie były niezbędne. Jego zdaniem doradztwo czy konsultacje de facto oznaczają uczestnictwo w realizacji przynajmniej części inwestycji.

Firma nie zgodziła się z tą decyzją i odwołała do Krajowej Izby Odwoławczej. Przekonywała, że zgodnie z przepisami wiedzę i doświadczenie można przekazywać na wiele różnych sposobów, jak np. doradztwo, konsultacje, udostępnienie know-how czy nadzór. Żadna z tych form nie oznacza jednak podwykonawstwa.

Wykonawca zamierzał korzystać z wiedzy i doświadczenia swego partnera biznesowego poprzez jego udział w naradach, telekonferencjach czy też poprzez konsultacje. Jego zdaniem nie oznacza to jednak podwykonawstwa. Usługi doradcze czy konsultingowe w żadnym razie nie zmniejszą bowiem zakresu rzeczowego prac, jakie pozostaną do realizacji. Innymi słowy wykonawca musiałby fizycznie zrobić dokładanie tyle, gdyby nie korzystał z pomocy zaprzyjaźnionej firmy.

Skład orzekający uznał, że spór sprowadza się do tego, czy można uczestniczyć w wykonaniu części zamówienia, nie będąc jednocześnie podwykonawcą. Zamawiający zgodził się bowiem, że usługi doradcze i konsultingowe nie są podwykonawstwem. Gdyby więc przyjąć, że podwykonawstwo i uczestnictwo w realizacji części zamówienia są tym samym, to oczywiste byłoby, że w tym przypadku nie mamy z nimi do czynienia.

Do takich właśnie wniosków doszła KIO. Mimo że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.) nie definiują udziału w realizacji części zamówienia i podwykonawstwa, to pojęcia te należy uznać za tożsame. Świadczy o tym chociażby art. 36 ust. 4 p.z.p., zgodnie z którym zamawiający żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Należy więc przyjąć, że podwykonawstwo to wykonanie określonej części zlecenia, rozumianej jako dający się określić i wyodrębnić element przedmiotu zamówienia.

W tym przetargu przedmiotem zamówienia były roboty budowlane polegające na rozbudowie i modernizacji oczyszczalni ścieków. Czynności, do których zobowiązał się podmiot udostępniający wiedzę i doświadczenie, nie stanowią więc elementu przedmiotu zamówienia. Zobowiązanie do merytorycznego wsparcia w formie narad czy konsultacji nie oznacza wykonywania jakiejkolwiek część zamówienia.

z 5 marca 2012 r., sygn. akt KIO 363/12.

opracował Sławomir Wikariak