Jak unieważnić zamówienie publiczne w trybie z wolnej ręki

Z treści art. 93 ustawy Prawo zamówień publicznych wynika, iż zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym.

Wyrok KIO

W stanie faktycznym sprawy będącej przedmiotem wydanego przez KIO wyroku, osią sporu pomiędzy zamawiającym a odwołującym było ustalenie czy możliwe jest unieważnienie postępowania o zamówienie publicznego prowadzonego w trybie z wolniej ręki powołując się na przesłanki wskazane w art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy PZP.

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający unieważnia postępowania jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty.

Wykładnia zarówno językowa, jak i celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP nie pozostawia wątpliwości, iż znajduje on zastosowanie wyłącznie w postępowaniach, w których wykonawcy składają oferty.

Wskazany przepis nawiązuje do regulacji art. 86 ust. 3 PZP zobowiązującego zamawiającego do padania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

Zamawiający w unieważnionym postępowaniu przeprowadził negocjacje z wykonawcą zaproszonym do udziału w postępowaniu. W wyniku negocjacji zostały uzgodnione wszystkie warunki umowy, co strony potwierdziły podpisaniem stosownego protokołu z negocjacji.

Pomimo zakończonych negocjacji zamawiający uchylał się od obowiązku zawarcia umowy o ustalonej przez strony treści, a następnie unieważnił postępowanie powołując się na art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy PZP.

Argumentacja odwołującego

Na czynność unieważnienia postępowania zostało wniesione odwołanie. Odwołujący argumentował, iż przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP nie znajduje zastosowania do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki.

Zdaniem odwołującego przepis odnosi się wyłącznie do trybów udzielenia zamówienia publicznego, w których wykonawcy w celu udziału w postępowaniu składają zamawiającemu

oferty. Natomiast niniejsze postępowanie było prowadzone w trybie z wolnej ręki, gdzie nie dochodzi do złożenia ani przyjęcia oferty. Odwołujący podniósł, iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego było prawidłowe, spoczywa zawsze na zamawiającym (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 20 września 2011 r., KIO 1943/11). Nie można więc unieważnić postępowania o zamówienie publiczne bez przyczyn ustawowych lub z innych powodów, niż podaje ustawa (wyrok Zespołu Arbitrów z 11 października 1999 r., UZP/ZO/10-934/99). Przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, ze względu na restrykcyjny charakter oraz zasadę numerus clausus przesłanek unieważnienia postępowania, nie może być więc interpretowany rozszerzająco (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1100/11 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 sierpnia 2011 r., sygn. akt KIO 1693/11).

Krajowa Izba Odwoławcza zgodziła się z odwołującym, że art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nie znajduje zastosowania do postępowań w trybie zamówienia z wolnej ręki. W uzasadnieniu przewodnicząca składu orzekającego wskazała, że zamówienie z wolnej ręki to tryb w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Zamówienie z wolnej ręki jest zatem sposobem zawarcia umowy odpowiadającym negocjacjom, do których odnosi się art. 72 § 1 kc. Oznacza to, że w tym trybie do zawarcia umowy nie dochodzi w drodze złożenia i przyjęcia oferty, lecz wówczas, gdy strony prowadzące negocjacje dojdą do porozumienia co do wszystkich jej postanowień, które były przedmiotem negocjacji, z uwzględnieniem jednak konieczności zachowania pisemnej formy umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 139 ust. 2 Pzp). Zatem znaczenie negocjacji, w kontekście konieczności zachowania formy pisemnej pod rygorem nieważności, wymaganej dla udzielenia zamówienia publicznego, sprowadza się do wypracowania projektu przyszłej umowy, natomiast decyzja o zawarciu umowy (poprzedzona zatwierdzeniem wyników negocjacji) jest podejmowana przez kierownika zamawiającego, jako osobę odpowiadającą za przygotowanie i przeprowadzenie postępowania (art. 18 ust. 1 Pzp). Innymi słowy w przypadku, gdy ważność negocjowanej umowy wymaga zachowania formy szczególnej pod rygorem nieważności, pozytywny wynik negocjacji nie ma znaczenia prawnego, a dopiero zawarcie umowy w wymaganej formie stanowi udzielenie zamówienia.

Zakończenie negocjacji

Postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone w trybie z wolnej ręki, podobnie jak każde inne postępowanie o zamówienie publiczne, kończy się wraz z zawarciem umowy (udzielenie zamówienia). Wbrew twierdzeniom odwołujących z brzmienia art. 2 pkt 7a ustawy PZP, zgodnie z którym postępowanie prowadzone w trybie zamówienia z wolnej ręki jest wszczynane w celu wynegocjowania postanowień umowy nie wynika, iż wraz z zakończeniem negocjacji przez komisję przetargową i uzgodnieniem przez tę komisję wszystkich postanowień przyszłej umowy, postępowanie o zamówienie publiczne kończy się.

Wynegocjowanie przez strony postanowień przyszłej umowy jest elementem niezbędnym, aby zamówienie publiczne mogło zostać udzielone. Zważywszy, że celem postępowania jest zawarcie umowy z wykonawcą wybranym zgodnie z ustawą, norma wyrażona w art. 2 pkt 7a ustawy potwierdza tak zdefiniowany cel postępowania (tak też w wyroku KIO z 28 grudnia 2010 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2685/10 oraz KIO 2686/10). Następnym zasadnym jest wskazanie, iż negocjacje, prowadzone zwykle z wykonawcą przez komisję przetargową, jako zespół pomocniczy kierownika zamawiającego (art. 20 ust. 1 Pzp), nie muszą doprowadzić do zawarcia umowy (udzielenia zamówienia). Wynik negocjacji (uzgodnienie wszystkich negocjowanych postanowień przyszłej umowy), aby mógł rodzić po stronie wykonawcy roszczenie o zawarcie umowy, wymaga zatwierdzenia przez kierownika zamawiającego.

Przesłanki unieważnienia

W wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn akt: KIO 2808/11 Izba odniosła się do sposobu w jaki postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie z wolnej ręki może zostać unieważnione.

W ocenie składu orzekającego żadna z przesłanek unieważnienia postępowania określonych w art. 93 ust. 1 ustawy PZP, w tym także art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy PZP, zdaje się nie odnosić do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Ewentualnie w konkretnym stanie faktycznym można rozważać zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp nakazujący unieważnić postępowanie obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślenia wymaga, iż zamawiający zawsze, gdy nie będzie chciał udzielić zamówienia wykonawcy, którego zaprosił do negocjacji, uprawniony jest do stwierdzenia, iż warunki przyszłej umowy proponowane przez wykonawcę mu nieodpowiadaną, co skutkować będzie niezawarciem umowy. Zatem uprawnionym wydaje się być pogląd, iż wprowadzenie przez ustawodawcę katalogu przesłanek unieważnienia postępowania nieprzystający do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki, oznacza, iż instytucja unieważnienia postępowania (ewentualnie z wyłączeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP) nie znajduje zastosowania do postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem zawsze jest uprawniony do zakończenia postępowania poprzez odstąpienie od negocjacji (nieuzgodnienie warunków przyszłej umowy). Decyzja taka może być podjęta aż do zatwierdzenia wyników postępowania przez kierownika zamawiającego, a nawet później, bowiem, jak wynika z art. 68 ust. 2 Pzp najpóźniej wraz z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust.8 Pzp, również dokumenty potwierdzające spełnianie tych warunków.

Marek Okniński