Kontrakty budowlane należy dostosować do zmieniających się warunków

Zgodnie z art. 144 prawa zamówień publicznych (p.z.p.) zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Nie dotyczy to sytuacji, gdy zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Zmiana umowy dokonana z naruszeniem powyższych zasad podlega unieważnieniu. Inaczej więc niż w przypadku zwykłych umów cywilnoprawnych do zmiany umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego nie wystarcza zgodny zamiar stron.

Odpowiednia konstrukcja postanowień

Zakaz dokonywania zmian jest szczególnie doskwierający w przypadku umów o skomplikowanym charakterze i zmiennych warunkach realizacji. Są nimi właśnie umowy o roboty budowlane. Możliwe jest jednak dostosowywanie ich treści do zmieniających się warunków. Wymaga to jednak rozsądku zamawiającego oraz chęci uwzględnienia przez niego interesu wykonawców. Jeżeli umowa zostanie odpowiednio skonstruowana, to w znacznym zakresie ograniczona może zostać potrzeba dokonywania jej zmian. Chodzi zwłaszcza o wszelkiego rodzaju postanowienia umowne, które w automatyczny sposób dostosowują jej treść do zmiany sytuacji. Mogą one dotyczyć w zasadzie wszystkich elementów umowy - zarówno przedmiotowo istotnych, jak i przedmiotowo nieistotnych z wyjątkiem oczywiście zmiany stron umowy i zmiany jej przedmiotu. Niezmienne muszą więc pozostać postanowienia określające, kto buduje i co buduje.

W związku z powyższym możliwe jest wykorzystanie konstrukcji wynagrodzenia kosztorysowego, w którym ostateczne rozliczenie zostanie dokonane w oparciu o końcowy kosztorys wykonania robót. Zamawiający może się przy tym zabezpieczyć, wprowadzając maksymalny - ryczałtowy lub procentowy próg, którego wynagrodzenie przekroczyć nie może. Dopuszczalne jest także zastosowanie klauzul waloryzacyjnych dotyczących wynagrodzenia, opartych przykładowo na wskaźniku inflacji.

Jeżeli chodzi o termin wykonania robót, możliwe jest zastosowanie postanowień umownych przewidujących automatyczny skutek w postaci wydłużenia tego terminu. Przykładowo wskazać można w umowie, że okres opóźnienia w prowadzeniu robót, które nastąpiło z przyczyn niezależnych od wykonawcy wydłuża termin wykonania robót.

Wyważenie ryzyka

Pamiętać należy, że wzór umowy stanowiący załącznik do specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) oraz sama SIWZ mają umożliwić złożenie porównywalnych ofert bazujących na tych dokumentach. Jeżeli wzór umowy przewiduje wprost, że określone parametry związane z wykonywaniem umowy mogą ulegać zmianie, to mamy do czynienia z sytuacją, w której złożenie porównywalnych ofert w dalszym ciągu jest możliwe.

Każdy wykonawca może bowiem uwzględnić charakter umowy w proponowanej przez siebie cenie ofertowej. Wiadomym jest przy tym, że w przypadku umów sztywnych bazujących na wynagrodzeniu ryczałtowym i przerzucającym na wykonawcę większość ryzyk, oferty wykonawców opiewają na stosunkowo wysokie kwoty. Natomiast w przypadku umów elastycznych, wyważających ryzyka pomiędzy obie strony, wykonawcy mogą bezpiecznie zaproponować niższe stawki.

Bez ograniczeń

Zgodnie z art. 144 p.z.p. nieistotne zmiany umowy mogą być dokonywane zawsze i bez ograniczeń. Problem polega jednak na tym, że nie wiadomo, co należy rozumieć pod pojęciem zmiany nieistotnej. Jak przyjmuje się w piśmiennictwie, zmiana umowy jest istotna w takim przypadku, w którym gdyby została wprowadzona jeszcze w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mogłaby mieć wpływ na to, jacy wykonawcy złożą oferty, lub na to, jakie złożą oferty. Zmianą nieistotną byłaby zatem każda inna zmiana.

Przyznać należy, że taki sposób rozumienia istotności zmian w umowie nie jest szczególnie pomocny. Każda decyzja stron umowy o tym, czy daną zmianę uznać za istotną, czy też nieistotną, wiąże się zatem z ryzykiem odmiennej oceny, która może doprowadzić nawet do unieważnienia zmiany.

Dlatego znacznie lepiej i łatwiej jest od razu zastosować elastyczną formę umowy, przewidującą z jednej strony wspomniane wyżej klauzule o automatycznym skutku, z drugiej zaś strony możliwość dokonywania istotnych zmian.

Zgodnie z art. 144 p.z.p. zmiany istotne mogą być dokonywane, jeżeli taka możliwość została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ oraz określono warunki dokonywania zmian. W praktyce wystarczające jest, jeżeli możliwość i warunki zmian zostaną określone we wzorze umowy, albowiem jako załącznik do SIWZ stanowi jej część.

Droga zamiast szkoły

Teoretycznie zmiany mogą dotyczyć wszystkich elementów umowy. Jednak jasne jest, że nie można dokonać zmiany wykonawcy - gdyż byłoby to sprzeczne z art. 7 ust. 3 p.z.p. Nie można też doprowadzić do zmiany przedmiotu umowy. Niedopuszczalna byłaby zatem przykładowo zmiana umowy, zgodnie z którą zamiast gimnazjum budowana byłaby droga. Oznaczałoby to bowiem niewykonanie pierwszego zamówienia (gimnazjum) i udzielenie drugiego na wykonanie drogi z naruszeniem przepisów.

Tego rodzaju praktyka została wprost wykluczona w art. 140 ust. 3 p.z.p., zgodnie z którym umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w SIWZ.

Klauzule limitujące

Wszelkie inne zmiany umowy są dopuszczalne. Mogą one dotyczyć zarówno terminu wykonania robót, jak i wynagrodzenia wykonawcy. Zmiany mogą dotyczyć także stosowanych technologii i materiałów. Wydaje się jednak, że jednocześnie należałoby zastosować postanowienie ograniczające (limitujące), zgodnie z którym zmiana technologii lub materiałów bądź nie może mieć wpływu na cenę, bądź wpływ ten może być stosunkowo niewielki - określony procentowo.

W przeciwnym wypadku pomimo tego, że teoretycznie nie dojdzie do zmiany przedmiotu umowy, może się okazać, że realizowana będzie umowa o zupełnie innej wartości niż zakładana pierwotnie. Tym samym tego rodzaju zmiana, jako prowadząca do znacznej zmiany ceny stanowiącej element istotny umowy, mogłaby zostać uznana nawet jako udzielenie nowego zamówienia.

Zastosowanie klauzul limitujących może być zresztą konieczne również przy postanowieniach dotyczących terminu i wysokości wynagrodzenia, w tym również przy wcześniej omawianych klauzulach wywołujących automatyczny skutek.

Pamiętać należy, że przewidując możliwości dokonania zmian umowy, zamawiający musi określić warunki, w których dokonanie takiej zmiany będzie dopuszczalne - tak aby wszyscy uczestnicy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego od razu wiedzieli, kiedy umowa może zostać zmieniona. Określenie warunków nie może mieć charakteru pozornego, dlatego za niewystarczające należy uznać wskazanie, że określona zmiana jest dopuszczalna w każdych warunkach. Przeciwnie, określenie warunków powinno być tak precyzyjne, jak to tylko możliwe na etapie udzielania zamówienia.

Rzecz jasna zmiana umowy, w przeciwieństwie do klauzul o automatycznym skutku, wymaga zgodnej woli obu stron umowy, uzewnętrznionej w formie pisemnej - art. 139 ust. 1 i 2 p.z.p. w związku z art. 77 par. 1 kodeksu cywilnego.

Modyfikacja wynagrodzenia

Do zmiany umowy uzasadnionej okolicznościami wyczerpującymi przesłanki określone w art. 144 ust. 1 p.z.p., może dojść jedynie w rezultacie złożenia zgodnego oświadczenia woli przez strony umowy. Przepis ten nie przyznaje natomiast wykonawcy roszczenia o zmianę zawartej umowy. Oznacza to, że w wypadku odmowy dokonania zmiany umowy przez zamawiającego, art. 144 ust. 1 p.z.p. nie może stanowić podstawy żądania zmiany umowy zawartej w sprawie zamówienia publicznego. Zmiana wysokości istotnego elementu umowy, jakim jest wysokość wynagrodzenia, może nastąpić w oparciu o art. 3571 k.c, który z mocy art. 139 ust. 1 p.z.p. ma zastosowanie w zakresie nieuregulowanym przez ustawę o zamówieniach publicznych. W tym jednak celu musi zostać zgłoszone żądanie zmiany treści stosunku łączącego strony, bowiem orzeczenie sądu w zależności od treści żądania może odmiennie niż w umowie oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, odmiennie oznaczyć wysokość świadczenia lub orzec o rozwiązaniu umowy.

z 4 lutego 2011 r. (III CSK 143/10)

Ważne

Dokonywanie zmian w umowach zawartych w wyniku udzielenia zamówienia publicznego z naruszeniem przepisów prawa zamówień publicznych może doprowadzić nie tylko do ich unieważnienia, ale może też skutkować karą pieniężną dla zamawiającego (art. 200 ust. 1 pkt 4 p.z.p.)

@RY1@i02/2012/041/i02.2012.041.21500030b.803.jpg@RY2@

Michał Sowiński, partner Kancelarii Nowosielski Gotkowicz i partnerzy Adwokaci i Radcy Prawni z Gdańska

Michał Sowiński

partner Kancelarii Nowosielski Gotkowicz i partnerzy Adwokaci i Radcy Prawni z Gdańska

Podstawa prawna

Ustawa z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późn. zm.).