Kiedy zamawiający może zaprosić więcej wykonawców

Przepisy ustawy z 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (pzp) nie regulują bezpośrednio przypadku, kiedy niektórzy wykonawcy zajmą to samo miejsce w rankingu wniosków o dopuszczenie do drugiego etapu postępowania prowadzonego w trybie przetargu ograniczonego, a łączna liczba wykonawców, którzy złożyli wniosek, przekracza liczbę przewidzianą przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu.

Przykład: zamawiający prowadził postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego przewidując, iż do składania ofert zaprosi dziesięciu wykonawców. Wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożyło dwunastu wykonawców. Po dokonaniu oceny złożonych wniosków, wykonawcy zajmujący miejsce dziesiąte i jedenaste w rankingu wniosków uzyskali taką samą liczbę punktów. Brak było dodatkowych kryteriów, które mogłyby posłużyć do wyboru wniosku jednego z wykonawców, i tym samym rozstrzygnąć, który z dwóch wykonawców zostanie dopuszczony do składania ofert. Zamawiający stanął przed dylematem: czy ma dopuścić dziewięciu czy jedenastu wykonawców, czy też unieważnić postępowanie, a może wezwać do złożenia wniosków dodatkowych?

Zasada konkurencji

Wskazany przypadek nie może stanowić podstawy do unieważnienia postępowania, gdyż przepisy ustawy pzp w sposób wyczerpujący przewidują sytuacje, w których zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, a pośród nich brak jest wyszczególnienia omawianego przypadku. Ponadto, brak jest podstaw do wzywania wykonawców do złożenia wniosków dodatkowych, gdyż również w tym przypadku przepisy ustawy pzp nie przewidują takiej instytucji. Mając to na uwadze należy rozstrzygnąć, czy zamawiający ma zaprosić mniejszą liczbę wykonawców, niż przewidział w ogłoszeniu o zamówieniu, czy też większą liczbę wykonawców, niż to zostało przewidziane. Kwestia jest o tyle doniosła, że zagadnienie to dotyka w sposób istotny problemu zachowania zasad uczciwej konkurencji, i tym samym przyjęcie przez zamawiającego niewłaściwego rozwiązania może stanowić podstawę do skorzystania przez wykonawców ze środków zaskarżenia przewidzianych ustawą pzp.

Zgodnie z treścią art. 51 ust. 1 ustawy pzp zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, w liczbie określonej w ogłoszeniu o zamówieniu zapewniającej konkurencję, nie mniejszej niż 5 i nie większej niż 20. Zgodnie z ust. 2 zd. pierwsze wspomnianego przepisu, w przypadku, gdy liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców, którzy otrzymali najwyższe oceny spełniania tych warunków. Co ciekawe, brak jest regulacji, która rozwiązywałaby w sposób jednoznaczny wskazany na wstępie problem, z którym zetknął się zamawiający, tj. przypadek, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu przekracza ilość miejsc przewidzianych w ogłoszeniu o zamówieniu, a dwóch lub więcej wykonawców zajmuje ostatnie miejsce z równą liczbą punktów.

Rozwiązanie w orzecznictwie

Problem ten zdarza się w praktyce, nie dziwi więc fakt, iż został on rozstrzygnięty na etapie kontroli stosowania przepisów ustawy pzp. Zespół Arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych wyrokiem z 18 sierpnia 2006 roku wskazał kierunek interpretacji wywodząc, iż zamawiający ma prawo zaprosić do złożenia ofert wykonawców w liczbie przekraczającej liczbę wykonawców podaną w ogłoszeniu o zamówieniu (por. wyrok ZA-UZP z 18 sierpnia 2006 roku, sygn. akt: UZP/ZO/0-2287/06). Zespół Arbitrów uzasadniając swoje stanowisko wskazał, iż zaproszenie mniejszej liczby wykonawców stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców określonej w art. 7 ustawy pzp zarówno w stosunku pomiędzy wykonawcami sklasyfikowanymi na niższej pozycji (w omawianym przypadku na dziesiątym i jedenastym miejscu w rankingu), jak i w stosunku do wykonawców zaklasyfikowanych na wyższej pozycji (w omawianym przypadku od pierwszego do dziewiątego miejsca w rankingu). Stanowisko to nie budzi kontrowersji zarówno wśród doktryny i orzecznictwa, jak również podziela je Urząd Zamówień Publicznych.

Konieczne zmiany

Nie zmienia to jednak faktu, iż w przepisach istnieje formalna luka, która, co prawda została zapełniona przez słuszną interpretację, jednakże jak pokazuje praktyka, interpretacja nie jest ukształtowana raz na zawsze. Pomimo, iż nieścisłość została w sposób jednoznaczny wyjaśniona przez orzecznictwo, nie zmienia to faktu, iż istnieje potrzeba przeprowadzenia stosownych zmian w ustawie pzp mających na celu wyeliminowanie powstałej niejednoznaczności.

Przyjęcie przez zamawiającego niewłaściwego rozwiązania może stanowić podstawę do skorzystania przez wykonawców ze środków zaskarżenia przewidzianych ustawą

Łukasz Mackiewicz

aplikant radcowski