Lepiej chronieni podwykonawcy to także wyższa jakość ofert

Praktyka stosowania ustawy Prawo zamówień publicznych wskazała na konieczność dodatkowego uregulowania podwykonawstwa, zwłaszcza w zakresie zamówień na roboty budowlane. Coraz częściej występujące nieregulowanie lub nieterminowe uregulowanie należności na rzecz podwykonawców za świadczenia wykonane przy realizacji zamówienia publicznego prowadzą do utraty płynności przez firmy. Dotyczy to szczególnie firm z sektora małych i średnich przedsiębiorstw. Jak wskazały analizy przeprowadzone wśród MSP, powtarzające się opóźnienia płatności zniechęcają przedsiębiorców do brania udziału w zamówieniach publicznych, co negatywnie wpływa na konkurencyjność, a tym samym na cenę oraz jakość udzielanych i zrealizowanych zamówień publicznych. W konsekwencji opóźnienia w spłacie należności przez wykonawców podwykonawcom odbijają się nie tylko na sytuacji podwykonawców, lecz również zamawiających. Problemy z płatnościami w szczególności dotyczą robót budowlanych, a w znacznie mniejszym stopniu zamówień na dostawy bądź usługi.

Dostrzegając konieczność uregulowania sytuacji podwykonawców w zamówieniach publicznych, Rada Ministrów w lutym 2013 r. skierowała do Sejmu projekt nowelizacji opracowany przez Urząd Zamówień Publicznych, który przyjęty został na posiedzeniu 11 października 2013 r.

Uchwalone nowe rozwiązania mają przede wszystkim:

● prowadzić do wzmocnienia podwykonawców uczestniczących w wykonaniu zamówienia publicznego, zwłaszcza zwiększyć pewność otrzymania należnego wynagrodzenia w wysokości i terminie wynikającym z umowy zawartej z generalnym wykonawcą zamówienia,

● wzmocnić prawdopodobieństwo wyboru do realizacji zamówienia wykonawców posiadających odpowiedni potencjał i doświadczenie,

● zminimalizować ryzyko związane z powierzeniem realizacji części zamówienia podwykonawcom nieposiadającym odpowiednich kwalifikacji.

Definicja umowy o podwykonawstwo

Nowelizacja wprowadza definicję umowy o podwykonawstwo, przez którą należy rozumieć pisemną umowę o charakterze odpłatnym, której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane stanowiące część zamówienia publicznego, zawieraną pomiędzy wybranym przez zamawiającego wykonawcą a co najmniej jednym innym podmiotem (podwykonawcą), a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami.

W świetle tej definicji, umowy o podwykonawstwo nie będą dotyczyły świadczeń potrzebnych podwykonawcom i dalszym podwykonawcom do prowadzenia działalności związanej z realizacją podzlecanych zamówień, lecz nieobjętych przedmiotem zamówienia podstawowego. Zgodnie z uzasadnieniem do wprowadzenia nowelizacji ustawy p.z.p. uregulowanie kwestii podwykonawstwa ma również zwiększyć przejrzystość procesu udzielania zamówień publicznych. Większa przejrzystość pozwoli potencjalnym wykonawcom uwzględnić realne koszty związane z podwykonawstwem w składanej ofercie oraz nawiązać współpracę z potencjalnymi podwykonawcami już na etapie postępowania o zamówienie publiczne.

Nowy obowiązek zamawiającego

Nowelizacja ustawy - Prawo zamówień publicznych nakłada na zamawiającego obowiązek określenia w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) na roboty budowlane wymagań, jakie powinna spełniać treść umowy o podwykonawstwo. Nieuwzgędnienie przez wykonawcę zawierającego umowę z podwykonawcą zapisów, które muszą być zawarte w umowie, spowoduje, że zamawiający będzie mógł zgłosić zastrzeżenia lub sprzeciw.

Ponadto zgodnie z uchwaloną nowelizacją zamawiający może określić warunki dotyczące podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy będącego stroną umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane.

Sposoby wypłaty wynagrodzenia

Ważnym elementem nowelizacji jest zapewnienie płynności finansowej wykonawców, podwykonawców i dalszych podwykonawców zamówienia na roboty budowlane, zwiększenia częstotliwości wypłacania należnego wynagrodzenia oraz zapewnienia gwarancji terminowej i pełnej zapłaty wynagrodzenia za wykonane roboty.

Nowelizacja przewiduje, że w przypadku umów z terminem wykonania robót budowlanych przekraczającym 12 miesięcy zamawiający:

● będzie płacił wynagrodzenie w częściach, a warunkiem zapłaty za zgłoszone do odbioru roboty będzie przedstawienie dowodów zapłaty wymagalnego wynagrodzenia podwykonawców i dalszych podwykonawców biorących udział w realizacji zgłoszonych do odbioru robót budowlanych,

● w przypadkach gdy całość wynagrodzenia jest uiszczana po wykonaniu robót, zamawiający będzie udzielał zaliczek, przy czym udzielanie kolejnych zaliczek będzie uzależnione od przedstawienia dowodów rozliczenia się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami.

Zagwarantowanie powyższych rozwiązań w umowie dotyczyć będzie wyłącznie umów o podwykonawstwo w zakresie robót budowlanych, które zostały zaakceptowane przez zamawiającego, oraz o podwykonawstwo dostaw lub usług, które zostały przedłożone zamawiającemu. W przypadku częściowego udokumentowania rozliczeń z tytułu umów o podwykonawstwo wykonawca będzie otrzymywać wynagrodzenie w wysokości pomniejszonej o wysokość kwoty wymagalnych wynagrodzeń niewypłaconych podwykonawcom lub dalszym podwykonawcom.

W przypadku wypłaty wynagrodzenia w ratach zamawiający może wskazać w specyfikacji istotnych warunków zamówienia procentową wartość ostatniej części wynagrodzenia za roboty budowlane, przy czym nie będzie ona mogła wynosić więcej niż 10 proc. wynagrodzenia wykonawcy. Kwota ta będzie mogła służyć do bezpośredniego zaspokojenia roszczeń podwykonawców oraz dalszych podwykonawców z tytułu wymagalnego wynagrodzenia, które nie zostało uiszczone.

W konsekwencji nowelizacja wprowadza istotne elementy wpływające na ograniczenie ryzyka braku wypłacenia przez wykonawcę należnego podwykonawcy wynagrodzenia za prace związane z wykonaniem zamówienia publicznego. Na mocy przyjętych przepisów wykonawca staje się podmiotem bezpośrednio odpowiedzialnym względem zamawiającego za wypełnienie zobowiązań w stosunku do podwykonawców przy realizacji zamówień publicznych. Podwykonawstwo zamówień na roboty budowlane staje się istotnym elementem umowy z generalnym wykonawcą zamówienia publicznego.

Obowiązek przedkładania umów

W celu zapewnienia terminowej płatności wynagrodzenia podwykonawcom i dalszym podwykonawcom zamówień publicznych oraz realizacji zamówień przez podwykonawców i dalszych podwykonawców spełniających wymagania i warunki postawione przez zamawiającego w SIWZ nowelizacja wprowadza obowiązek przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo zamówienia na roboty budowlane.

Zakres potencjalnej ingerencji zamawiającego w treść umowy o podwykonawstwo będzie uzależniony od jej przedmiotu. W przypadku podwykonawstwa robót budowlanych zamawiający będzie nie tylko badał zgodność przewidzianego w niej terminu płatności wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy z 30-dniowym terminem, ale również sprawdzał spełnienie przez podwykonawców lub dalszych podwykonawców warunków, które zostały przewidziane w odniesieniu do tych podmiotów w SIWZ, a także oceniał spełnianie przez umowę o podwykonawstwo określonych w SIWZ wymagań.

Wykonawca, podwykonawca albo dalszy podwykonawca będzie w tym celu zobowiązany do przedłożenia zamawiającemu projektu umowy (a następnie poświadczonego przez przedkładającego za zgodność z oryginałem odpisu zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane) wraz ze zgodą wykonawcy na jej zawarcie (w przypadku umów zawieranych przez podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę) oraz dokumentów potwierdzających spełnianie przez proponowanych podwykonawców warunków określonych przez zamawiającego.

W przypadku przewidzenia w umowie o podwykonawstwo terminu płatności wynagrodzenia dłuższego niż 30 dni albo niespełnienia warunków dotyczących podwykonawców lub wymagań w zakresie treści umowy o podwykonawstwo (określonych w SIWZ) zamawiający jest zobowiązany zgłosić zastrzeżenia do projektu umowy lub sprzeciw do umowy. Niezgłoszenie zastrzeżeń w zakreślonym terminie będzie oznaczało zaakceptowanie umowy. Za zaakceptowaną umowę nie będzie można uznać zawartej umowy, która zawiera postanowienia odmienne niż przewidziane w projekcie tej umowy w wersji przedłożonej do zaakceptowania zamawiającego, do którego ten nie wniósł zastrzeżeń. W przypadku podwykonawstwa na dostawy lub usługi wykonawca podwykonawca lub dalszy podwykonawca będzie przedkładał do wiadomości zamawiającego poświadczony przez przedkładającego za zgodność z oryginałem odpis zawartej umowy o podwykonawstwo w terminie siedmiu dni od dnia jej zawarcia, wyłącznie w celu sprawdzenia zgodności przewidzianych w niej terminów zapłaty z ustawowym 30-dniowym terminem.

Wyjątkiem są umowy o stosunkowo niewielkiej wartości, tj. nieprzekraczające 0,5 proc. wartości zamówienia, oraz umowy na dostawy i usługi, które zostały wskazane przez zamawiającego jako niepodlegające obowiązkowi przedłożenia (nie dotyczy to jednak umów o wartości większej niż 50 tys. zł).

Kolejnym celem wprowadzanych zmian jest stworzenie mechanizmu gwarantującego wywiązywanie się przez podmioty realizujące zamówienie publiczne z obowiązku zapłaty wynagrodzenia należnego ich podwykonawcom i dalszym podwykonawcom. Temu celowi służy akceptowanie lub zapoznawanie się przez zamawiającego z umowami o podwykonawstwo oraz uzależnienie wypłaty wynagrodzenia wykonawcy od rozliczenia się z podwykonawcami i dalszymi podwykonawcami będącymi stronami umów zaakceptowanych lub znanych zamawiającemu. Nie można jednak wykluczyć sytuacji, gdy wymagalne wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy nie zostanie uiszczone. Na taką okoliczność nowelizacja wprowadza obowiązek dokonania przez zamawiającego bezpośredniej zapłaty na rzecz podmiotu realizującego część zamówienia publicznego, którego wymagalne wynagrodzenie nie zostało uiszczone przez zleceniodawcę.

Bezpośrednia zapłata wynagrodzenia podwykonawcy będzie dotyczyć umów o podwykonawstwo na roboty budowlane, które zostały zaakceptowane przez zamawiającego. Bezpośrednio wypłacane wynagrodzenie dotyczyłoby wyłącznie należności powstałych po akceptacji przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo. Konieczność bezpośredniej zapłaty należy uznać za sytuację wyjątkową, ponieważ będzie wymagała od zamawiającego przejęcia obowiązków ciążących na zleceniodawcach robót, dostaw lub usług na podstawie umowy o podwykonawstwo oraz będzie świadczyła o nienależytym wykonaniu umowy o zamówienie publiczne, jak również umowy o podwykonawstwo, przez stronę umowy, która jest zobowiązana do spełnienia świadczenia pieniężnego.

W następstwie dokonania bezpośredniej zapłaty zamawiający będzie potrącał kwotę wypłaconą bezpośrednio podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy z kwoty wynagrodzenia należnego wykonawcy. W sytuacji wielokrotnego nieuzasadnionego uchylania się wykonawcy od obowiązków w zakresie wypłaty należnego wynagrodzenia względem podwykonawców może to także być podstawą do odstąpienia od umowy z winy wykonawcy zamówienia publicznego.

@RY1@i02/2013/242/i02.2013.242.21100010a.802.jpg@RY2@

Justyna Kiełbus