Znieść kary finansowe za braki w dokumentach

Pojawiła się iskierka nadziei, że urzędnicy przestaną zabierać wadium przedsiębiorcom, których jedyna wina polega na tym, że ośmielili się wystartować w przetargu i przecenili swe siły. Przygotowany przez posłów PO projekt nowelizacji ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907) ma wreszcie skreślić art. 46 ust. 4a, okryty złą sławą przepis nakazujący zatrzymywać wadium, jeśli wykonawca na wezwanie nie uzupełni dokumentów. Przepis ten nie tylko zmienił sens i znaczenie wadium, lecz także bił i wciąż bije po kieszeni uczciwe firmy. Co gorsza, zwłaszcza te z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, których nie stać na taką obsługę prawną, jaką mają zapewnioną duże koncerny.

Cofnijmy się do genezy wpisania tego przepisu do ustawy. Miał on stanowić zabezpieczenie przed zmowami przetargowymi. Ich mechanizm był (i nadal - o czym za chwilę - jest) prosty. Współdziałające między sobą po kryjomu firmy składają odrębne oferty z różnymi cenami. Przy czym w tańszej brakuje pewnych dokumentów, np. referencji potwierdzających doświadczenie. Wykonawcy czekają na otwarcie ofert. Gdy się okazuje, że między jedną a drugą nie wstrzeliła się z pośrednią ceną inna firma, to wiedzą, że ich droższa oferta musi wygrać. A więc, gdy wykonawca składający tańszą jest proszony o uzupełnienie brakujących dokumentów, to zwyczajnie nie reaguje. Zostaje wykluczony z przetargu, a zamawiający nie ma wyjścia i musi wybrać droższą ofertę. Przy odrobinie wprawy szanse firm będących w zmowie na zmanipulowanie wynikami przetargu rosną niewspółmiernie.

Aby wyeliminować takie praktyki, w 2008 roku wprowadzono do ustawy przepis nakazujący zatrzymać wadium, jeśli wykonawca nie uzupełni dokumentów - chyba że udowodni, iż "wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie". Ostatni człon miał zabezpieczać uczciwe firmy. Niestety szybko się okazało, że - pomijając kataklizmy - mało co można uznać za przyczyny nieleżące po stronie wykonawcy. Nawet jak kurier z dokumentami utknie w korkach, to przecież profesjonalny przedsiębiorca mógł to przewidzieć i nadać przesyłkę z odpowiednim wyprzedzeniem.

W ten sposób przedsiębiorcy zaczęli masowo tracić wadium. Dochodzi do kuriozalnych sytuacji, gdy firma zajmująca np. 10. pozycję w rankingu ofert, zupełnie nielicząca się w rywalizacji, traciła wadium, bo nie była w stanie donieść jakichś papierów. Nie ze swej zresztą winy. Warunki stawiane w przetargach są często opisywane w tak skomplikowany sposób, że nawet doświadczeni wykonawcy nie potrafią ze stuprocentową pewnością określić, czy je spełniają. Jeśli zaś się pomylą, złożą ofertę, a później się okaże, iż jest niekompletna, to siłą rzeczy nie są w stanie uzupełnić brakujących dokumentów.

A wszystko dlatego, że ustawodawca postanowił zrobić wyłom w prawie. Instrument, który miał służyć zabezpieczeniu kontraktów, stał się karą za nieuzupełnienie dokumentów. I to karą najczęściej niezasłużoną, bo uderzającą w bogu ducha winnych przedsiębiorców. A na dodatek też nieskuteczną, skoro w żaden sposób nie zabezpiecza przed ustawianiem przetargów. Są na to inne sposoby - chociażby popełnienie drobnego błędu w treści oferty i niewyrażenie zgody na jego poprawienie.

Bezwzględność omawianego przepisu osłabiły nieco dwa orzeczenia Sądu Najwyższego, w których wskazano na konieczność jego wykładni celowościowej i badania, czy doszło do zmowy przetargowej (sygn. akt II CSK 675/10 oraz I CSK 422/12). Niemniej jednak regulacja ta cały czas godzi w uczciwe firmy i dlatego dobrze, że jeden z licznych ostatnio projektów nowelizacji dostrzega potrzebę jej wykreślenia. Pytanie tylko, czy tym razem się to uda. Już wcześniej podejmowano takie próby, ale koniec końców za każdym razem rozmywały się jakoś na różnych etapach prac legislacyjnych.

@RY1@i02/2013/200/i02.2013.200.21500020a.802.jpg@RY2@

Sławomir Wikariak dziennikarz Dziennika Gazety Prawnej

Sławomir Wikariak

dziennikarz Dziennika Gazety Prawnej