Nowe zasady dysponowania zasobami osób trzecich

19 października 2014 r. weszła w życie nowelizacja przepisu art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówień publicznych, wprowadzając zmiany w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Wykonawca w takiej sytuacji będzie zobowiązany udowodnić zamawiającemu, iż będzie dysponował tymi zasobami w trakcie realizacji zamówienia, w szczególności przedstawiając w tym celu pisemne zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby wykonania zamówienia.

Gwarancja należytego wykonania

W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, iż nowy przepis nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, iż odwołanie się do zdolności podmiotu trzeciego gwarantuje należyte wykonanie przedmiotu zamówienia. Następuje to przede wszystkim poprzez przedstawienie pisemnego zobowiązania podmiotu trzeciego do oddania wykonawcy do dyspozycji niezbędnych zasobów w tym zakresie na potrzeby realizacji zamówienia publicznego.

Brak możliwości oddzielenia zdolności ekonomicznej lub finansowej podmiotu trzeciego - w celu jej udostępnienia - od samego podmiotu trzeciego w praktyce oznacza, iż powoływanie się na takie zdolności przez oferenta będzie ograniczone do wyjątkowych przypadków, w których stosunek prawny pomiędzy wykonawcą a podmiotem trzecim będzie tego rodzaju, iż uzasadni on możliwość realnego korzystania z tej zdolności przez wykonawcę podczas realizacji zamówienia publicznego. Należy mieć przy tym na uwadze, iż badanie faktycznej możliwości skorzystania z tych zasobów jest z punktu widzenia uprawnień zamawiającego dość mocno utrudnione.

W praktyce zamawiający będzie mógł uznać zdolność wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego tylko wówczas, gdy wykonawca wykaże za pośrednictwem przedstawianych dokumentów realny sposób, w jaki przewiduje korzystać z potencjału ekonomicznego lub finansowego podmiotu trzeciego w czasie realizacji zamówienia publicznego. Przedstawiona powyżej reguła dotycząca oceny zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia publicznego w sytuacji powoływania się przez niego na zasoby podmiotu trzeciego odnosi się nie tylko do powoływania się na zdolność ekonomiczną lub finansową wykonawcy, lecz również do każdego przypadku powoływania się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego.

Solidarna odpowiedzialność

Podmiot trzeci, który zobowiązał się do udostępnienia wykonawcy swoich zasobów w celu wykazania się przez wykonawcę zdolnością do realizacji zamówienia publicznego, będzie ponosił z wykonawcą solidarną odpowiedzialność za szkodę zamawiającego powstałą na skutek nieudostępnienia zasobów. Należy mieć przy tym na uwadze, iż podmiot trzeci nie będzie ponosił solidarnej odpowiedzialności tylko wówczas, gdy nieudostępnienie zasobów nie było przez niego zawinione.

Odpowiedzialność podmiotu trzeciego, o której mowa powyżej, związana jest z faktem nieudostępnienia zasobów wykonawcy, na skutek czego powstał skutek w postaci szkody. Konieczne będzie więc wykazanie przez zamawiającego:

● zaistnienia szkody i jej wysokości,

● zdarzenia będącego podstawą powstania szkody,

● związku przyczynowo-skutkowego między nimi.

Zamawiający będzie mógł żądać naprawienia całości lub części szkody zarówno łącznie od wykonawcy i podmiotu trzeciego, jak i od każdego z nich z osobna, a naprawienie szkody przez jeden z tych podmiotów będzie skutkowało tym, że drugi podmiot zostanie z odpowiedzialności względem zamawiającego zwolniony.

Podmiot trzeci nie będzie natomiast ponosił odpowiedzialności na podstawie art. 26 ust. 2e ustawy p.z.p. w innych przypadkach.

Wprowadzona regulacja ma na celu uniemożliwienie wykonawcom stosowania praktyki polegającej na przedkładaniu zobowiązań podmiotów trzecich, które w praktyce nie uczestniczą w wykonywaniu zamówienia i nie gwarantują finansowo jego zabezpieczenia.

Łukasz Michał Mackiewicz

radca prawny