Tak wesprzeć małego podwykonawcę, żeby nie zaszkodzić sobie

W ostatnim czasie głośnym echem odbiły się kłopoty jednego z zamawiających ze Szczecina związane z opuszczaniem terenu budowy przez kolejnych podwykonawców. Jedną z przyczyn takiego stanu rzeczy jest niekonsekwencja samego zamawiającego, który pierwotnie zatwierdził tychże podwykonawców, a w chwili, gdy ci zwrócili się do niego o pomoc w związku z trudnościami we współpracy z generalnym wykonawcą, stwierdził, że jednak nie są oni zatwierdzeni.

Powyższej opisana sytuacja jest tylko jedną w wielu, z jakimi borykają się zamawiający.

Analizując poszczególne przetargi, w których biorą udział wykonawcy lub podwykonawcy, z którymi współpracuję, wyróżnić mogę dwie główne grupy problemów związane z działaniami zamawiających.

Chodzi o:

● niedookreślone postanowienia dotyczące podwykonawców,

● brak dbałości o umowy zawierane z podwykonawcami przez jednego z członków konsorcjum.

Niedookreślone postanowienia

Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) w przypadku zamówień, których przedmiotem są roboty budowlane, w SIWZ powinny znaleźć się następujące informacje:

● wymagania dotyczące umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu, jeżeli zamawiający określa takie wymagania;

● informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, które, z uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu, jeżeli zamawiający określa takie informacje.

Tymczasem częstą praktyką jest pomijanie przez zamawiających wymogów dotyczących umów z podwykonawcami oraz lakoniczne wskazywanie, że "umowy z podwykonawcami mają odpowiadać postanowieniom kontraktu głównego". Takie postępowanie zamawiających uniemożliwia wykonawcom przygotowanie umów z podwykonawcami, które byłyby akceptowane przez zamawiających przy pierwszym ich przedstawieniu. Chodzi głównie o to, że zamawiający, korzystając z klauzul generalnych, często wymagają od wykonawców usuwania postanowień umownych, które zabezpieczają wykonawców przed nierzetelnymi podwykonawcami. Wskazać można tutaj np. żądanie usunięcia postanowień uzależniających zwolnienie przez wykonawców kaucji gwarancyjnej złożonej przez podwykonawcę od dokonania przez zamawiającego odbioru końcowego.

Zastrzeżenie, że "umowy z podwykonawcami mają odpowiadać kontraktowi głównemu", rodzi z kolei dwie grupy problemów.

Po pierwsze, w takich przypadkach zamawiający nie akceptując wzoru umowy z podwykonawcą, używają ogólnikowego i nic nie wyjaśniającego sformułowania. Czasami tylko się zdarza, iż wskazane zostają orientacyjnie zagadnienia, które według oceny zamawiającego są niezgodne z kontraktem głównym. Taki sposób działania zamawiających skutkuje przede wszystkim wydłużeniem czasu niezbędnego do rozpoczęcia robót przez podwykonawców, co w konsekwencji wpływa na czas wykonania umowy. Ponadto zamawiający także uniemożliwiają wykonawcom zabezpieczenie swoich interesów, w przypadku gdy wzór umowy zaproponowany przez zamawiającego jest pod tym względem niewystarczający.

Po drugie, w przypadku powielenia przez wykonawcę całości umowy zawartej z zamawiającym jako umowy podwykonawczej, często stawianym zarzutem pod adresem wykonawców jest "nieprawidłowość, nieadekwatność oraz zbyt duża formalizacja" umowy z podwykonawcami.

Działania takie są kuriozalne - zamawiający bowiem w ten sposób sami kwestionują zasadność i poprawność sporządzanych przez siebie umów. Z innej zaś strony takie działanie uniemożliwia wykonawcom wykorzystywanie względem podwykonawców tych samych instrumentów mających na celu należytą realizację umowy, jakimi dysponuje zamawiający względem wykonawcy. De facto zatem takie działanie osłabia pozycję stron najbardziej zainteresowanych realizacją umowy (zamawiającego i wykonawcy), a w uprzywilejowanej sytuacji stawia podwykonawców.

Brak dbałości

Zgodnie z art. 141 p.z.p. wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 p.z.p. (tj. wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego), ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Co ważne - solidarna odpowiedzialność dotyczy jedynie umowy zawieranej przez wykonawców z zamawiającym a nie z podwykonawcami.

Z powyższych względów zwrócić należy uwagę na problem podwykonawców, którzy zawierają umowy wyłącznie z jednym z wykonawców. Sytuacja taka ma często miejsce z uwagi na to, że podwykonawcy pozostają w przekonaniu prawidłowości swojego działania, gdyż zgodnie z umową konsorcjum zakres prac powierzony takiemu podwykonawcy do wykonania odpowiada zakresowi prac, jakie ma do wykonania wykonawca, z którym zawierana jest umowa. Zamawiający mimo posiadania wielu narzędzi, o których pisaliśmy na wstępie, nie podejmują żadnych działań mających na celu zabezpieczenie interesów takich podwykonawców. Wpływa to bezpośrednio na interesy samych zamawiających. Jeżeli bowiem podwykonawcy zostaną zgłoszeni zamawiającemu, a ten nie zgłosi w terminie sprzeciwu, determinuje to jego odpowiedzialność solidarną za wypłatę wynagrodzenia dla takiego podwykonawcy. Ponadto w takim przypadku brak jest podstaw do kierowania przez podwykonawców roszczeń do drugiego członka konsorcjum. Dlatego w przypadku dokonania przez zamawiającego płatności na rzecz jednego z członków konsorcjum nie zwalnia to zamawiającego z odpowiedzialności za płatności na rzecz podwykonawców, którzy zawarli umowy tylko z drugim członkiem, jeżeli byli oni zgłoszeni zamawiającemu. Biorąc pod uwagę tę kwestię, należy wskazać, iż w celu zabezpieczenia swoich interesów zamawiający winni wprowadzać w umowach z wykonawcami postanowienia, które będą nakładały na wykonawców solidarną odpowiedzialność za rozliczenia z podwykonawcami. [przykład]

Żeby zamawiający mogli zapewnić sobie należytą ochronę, powinni precyzyjnie regulować kwestie związane z realizacją umów przez podwykonawców. Jednocześnie powinni je wcześniej szczegółowo przemyśleć i rozpisać. Dzięki temu zamawiający będą mogli skutecznie egzekwować od wykonawców wprowadzanie odpowiednich postanowień w umowach z podwykonawcami.

PRZYKŁAD

Zobowiązanie do solidarnej zapłaty

Strony zgodnie postanawiają, że w przypadku zawierania umów z podwykonawcami wykonawcy, o których mowa w art. 23 ust. 1 p.z.p. (tj. wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego), zobowiązani są solidarnie do zapłaty wynagrodzenia na rzecz podwykonawców. Zobowiązanie do dokonania solidarnej zapłaty, o którym mowa w zdaniu poprzednim, jest niezależne od tego, czy umowa z podwykonawcą zostanie zawarta przez wszystkich, część lub tylko jednego wykonawcę (członka konsorcjum).

W co można ingerować

W wyniku nowelizacji ustawy - Prawo zamówień publicznych, które miały miejsce w ciągu ostatniego roku, a w szczególności nowelizacji, która weszła w życie 24 grudnia 2013 r., zamawiający zyskali wiele instrumentów pozwalających im wprost ingerować w sferę stosunków zobowiązaniowych między wykonawcami a podwykonawcami. W tej grupie wyróżnić można:

● możliwość ingerencji w treść umów zawieranych pomiędzy wykonawcą a podwykonawcami,

● nałożenie 30-dniowego terminu płatności na rzecz podwykonawców,

● obowiązek przedkładania zamawiającemu umów z podwykonawcami w terminie 7 dni od dnia ich zawarcia,

● zaliczenie do grona podwykonawców umów o roboty budowlane również dostawców oraz podmiotów świadczących usługi na rzecz wykonawców,

● możliwość dokonywania bezpośrednich płatności przez zamawiających na rzecz podwykonawców,

● obowiązek wcześniejszego rozliczania się zamawiających z wykonawcami robót budowlanych - poprzez płatności częściowe bądź zaliczki.

Bartosz Majda

 adwokat prowadzący kancelarię w Poznaniu