Zmiana ceny leków musi być przewidziana w umowie

Zmiana ceny w przypadku umów zawieranych na podstawie ustawy - Prawo zamówień publicznych należy do zmian istotnych, poddających się rygorom art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., zgodnie z którym "zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany".

Gdy lek wypadnie z koszyka

W przypadku zakupu leków należy bezwzględnie przewidzieć nie tylko okoliczności zmiany ceny leku, lecz również konsekwencje, jakie wynikają z utraty przez lek charakteru leku refundowanego, a tym samym usunięcie go z listy leków, co do których ustawodawca przewidział cenę urzędową.

Brak określenia w treści umowy dopuszczenia zmiany ceny w przypadku utraty przez lek statutu leku refundowanego może skutkować brakiem możliwości wprowadzenia tej zmiany pomiędzy stronami umowy zawartej w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wskazać należy, że przypadki istotnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego - jako wyjątki od ogólnej zasady niezmienności umów w sprawie zamówienia publicznego - powinny być interpretowane ściśle. Posługując się wykładnią językową, należy dojść do wniosku, iż utrata statusu leku refundowanego nie mieści się w kategorii zmiany urzędowej ceny leku.

W konsekwencji w przypadku, gdy zamawiający na etapie prowadzenia postępowania nie przewidział możliwości zmiany umowy w przypadku zmiany cen urzędowych wyrobów medycznych, uzyskania takiego charakteru lub jego utraty, wprowadzenie odpowiedniej zmiany w cenie będzie niemożliwe, w związku z brzmieniem art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p.

Kiedy zmiana jest nieistotna

W przypadku braku odpowiedniej klauzuli w umowie jej stronom pozostaje więc rozważyć, czy taka zmiana nie ma charakteru zmiany nieistotnej.

Przez zmiany nieistotne należy rozumieć takie, co do których wiedza o ich wprowadzeniu do umowy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o to zamówienie ani na wynik postępowania. Taki sposób rozumienia nieistotnych zmian do umowy w sprawie zamówienia publicznego nawiązuje do orzecznictwa ETS.

Europejski Trybunał Sprawiedliwości kwestie zmiany umowy rozważał w wyrokach z 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027; z 29 kwietnia 2004 r., C-496/99 P, Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA, ECR 2004, nr 4A, poz. I-03801, oraz z 5 października 2000 r., C-337/98, Komisja Wspólnot Europejskich vs Republika Francuska, ECR 2000, nr 10A, poz. I-08377. Za nieistotną może być uznana zmiana umowy wywołana przyczynami zewnętrznymi, które w sposób obiektywny uzasadniają potrzebę tej zmiany, niepowodująca zachwiania równowagi ekonomicznej pomiędzy wykonawcą a zamawiającym, która nie prowadzi również do zachwiania pozycji konkurencyjnej wykonawcy w stosunku do innych wykonawców biorących udział w postępowaniu, jak też nie prowadzi do zmiany kręgu wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia lub zainteresowanych udziałem w postępowaniu [por. wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r., C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v. Republika Austrii (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH, APA AUSTRIA PRESSE AGENTUR registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, LEX nr 410027].

Ocena, czy konkretna zmiana ma charakter zmiany nieistotnej, powinna być dokonywana zawsze z uwzględnieniem specyfiki konkretnego przypadku, co stwarza w praktyce wiele problemów. W przypadku zmian cen urzędowych leków zmiana umowy niewątpliwie jest podyktowana przyczynami zewnętrznymi. Wątpliwości może budzić jednak spełnienie pozostałych kryteriów wyliczonych w orzeczeniu ETS, gdyż organy kontroli w sprawie zamówienia publicznego podchodzą do problematyki zmian postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego bardzo rygorystycznie.

O tym, czy zmiana ma charakter nieistotny, decyduje ponadto wiedza stron o projektowanej zmianie w przepisach, na co wskazał prezes Urzędu Zamówień Publicznych w opinii "Zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z ustawową zmianą stawki podatku od towarów i usług (VAT)".

Reasumując, stwierdzić należy, że w przypadku umów na dostawę wyrobów medycznych na etapie przygotowywania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający powinien pamiętać, aby wprowadzić do specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapisy, które umożliwią nie tylko jej zmianę w przypadku zmian cen urzędowych leków, lecz również w przypadku utraty takiego charakteru lub jej uzyskania.

@RY1@i02/2014/227/i02.2014.227.21100050b.802.jpg@RY2@

Łukasz Michał Mackiewicz

 radca prawny