Zakup domeny internetowej to też zamówienie publiczne

Z uwagi na przedmiot rozważań, a mianowicie analizę możliwości udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki na zakup prawa do wyłącznego korzystania z nazwy do domeny, w sposób szczegółowy zostaną omówione tylko te okoliczności, które mogłyby stanowić podstawę do udzielenia zamówienia w trybie niekonkurencyjnym - a mianowicie przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Na podstawie normy wyrażonej w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów.

Tylko jeden wykonawca

Należy podkreślić, że dopuszczalność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie wskazanego przepisu ustawy p.z.p. uzależniona jest od istnienia na rynku w danym miejscu i czasie faktycznie jednego wykonawcy, który może wykonać określone zamówienie, ze względu na ochronę uregulowanych w odrębnych przepisach praw wyłącznych.

Z treści cytowanego przepisu przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych muszą wynikać z odrębnych przepisów rangi ustawowej. Jak wielokrotnie podkreślał departament prawny UZP w swoich opiniach, o istnieniu przesłanki praw wyłącznych nie może świadczyć wyłączność świadczenia zagwarantowana sobie przez dostawcę lub wykonawcę poprzez czynność prawną. Ponadto przyczyny związane z ochroną praw wyłącznych wynikających z odrębnych przepisów uzasadniające udzielenie zamówienia bez przeprowadzenia procedury konkurencyjnej, tj.: w trybie z wolnej ręki, określonemu wykonawcy muszą mieć zasadniczy charakter, tak by można było wykazać, że podjęcie prac przez innego wykonawcę lub dostawa towaru jest ze względu na ochronę praw wyłącznych rzeczywiście niemożliwe, a nie tylko utrudnione i ta niemożność musi mieć charakter nieprzezwyciężalny. Do udzielenia zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt1 lit. b ustawy nie wystarczy zatem, by przedmiot zamówienia objęty był ochroną prawa wyłącznego (prawem autorskim, patentem). Zamawiający musi wykazać, iż na rynku nie istnieje produkt równoważny, a wykonywanie zamówienia przez innego wykonawcę jest niemożliwe.

W rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b prawami wyłącznymi są m.in. prawa własności rzeczy, a także prawa własności intelektualnej (prawa autorskie, patenty, wzory użytkowe, znaki towarowe). Zakres prawa wyłącznego musi obejmować uprawnienie do korzystania z rzeczy lub innego dobra z wyłączeniem innych osób. W przypadku przesłanki "związanej z ochroną praw wyłącznych, wynikających z odrębnych przepisów" zamawiający musi wykazać, że na ryku nie istnieją dostawy, usługi lub roboty budowlane mogące zastąpić dostawy, usługi lub roboty budowlane objęte z mocy ustawy prawem wyłącznym oraz jednocześnie spełniające określone potrzeby zamawiającego. To właśnie na zamawiającym spoczywa ciężar udowodnienia, że na rynku nie istnieje żaden inny wykonawca, poza tym, który zostanie zaproszony do negocjacji, który mógłby świadczyć określone dostawy, usługi lub roboty budowlane stanowiące przedmiot zamówienia publicznego, a taki stan rzeczy musi być trwały i nieprzezwyciężalny.

Zbieg dwóch okoliczności

Z treści omawianego przepisu wynika zatem, iż zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki wymaga kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek:

● przedmiot zamówienia może być zrealizowany jedynie przez jednego wykonawcę z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych oraz

● ochrona praw wyłącznych musi wynikać z przepisów ustawowych.

Pierwsza ze wskazanych w art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b przesłanek zgodnie z przyjętymi i opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych w oparciu o orzecznictwo Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości i sądów polskich "Wytycznymi dotyczącymi interpretacji przesłanek pozwalających na przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki" oznacza, iż zamawiający powinien wykazać, że na rynku nie istnieją rozwiązania równoważne do tych objętych prawem wyłącznym, które odpowiadałyby potrzebom zamawiającego. W przeciwnym wypadku niemożliwe jest skorzystanie z trybu zamówienia z wolnej ręki, ponieważ prowadziłoby to do nierównego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien zatem udowodnić, iż żaden inny wykonawca, poza podmiotem, który ma być zaproszony do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki, nie jest w stanie zaoferować dostaw, świadczenia usług lub wykonania robót budowlanych, które pod względem funkcjonalnym mogłyby stanowić rozwiązania równoważne oferowanym przez wybranego wykonawcę.

Należy przyjąć, że zakresem tego przepisu będą objęte wyłącznie sytuacje, w których ochrona taka wynika z przepisów ustawowych. Ochrona praw wyłącznych nie może zatem wynikać ze stosunku zobowiązaniowego. Ustawa p.z.p. nie dopuszcza możliwości zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b w każdej sytuacji, gdy przedmiot zamówienia objęty jest ochroną praw wyłącznych, lecz jedynie w sytuacjach, gdy obowiązek ochrony tych praw wynika z przepisów innych ustaw.

Lista aktów prawnych, które zawierają przepisy przewidujące ochronę określonych praw, nie ma charakteru zamkniętego. Wśród najczęściej przywoływanych w tym kontekście ustaw należy wskazać: ustawę o prawie autorskim i prawach pokrewnych, ustawę - Prawo własności przemysłowej, ustawę - Prawo pocztowe i ustawę Prawo energetyczne.

Zobowiązania międzynarodowe

Badając okoliczność występowania ochrony praw wyłącznych, należy uwzględniać również postanowienia porozumień międzynarodowych, z zakresu których stroną jest Rzeczpospolita Polska (np. Konwencja paryska o ochronie własności przemysłowej czy Konwencja o udzielaniu patentów europejskich.

Należy podkreślić, że nazwa domeny nie jest przedmiotem praw podmiotowych i sama w sobie nie podlega ochronie prawnej.

W związku z powyższym nazwa domeny może stać się znakiem towarowym przez uzyskanie prawa ochronnego. Wtedy jednak ochrona, która przysługuje określonemu ciągowi znaków, nie wynika z faktu, iż stanowi on nazwę domeny, lecz jest znakiem towarowym, chronionym na postawie ustawy - Prawo własności przemysłowej.

W konsekwencji z samego faktu rejestracji nazwy domeny internetowej na swoją rzecz jej właściciel nie uzyskuje, co do zasady, skutecznego prawa do żądania od innych podmiotów zaprzestania wykorzystywania elementów tej nazwy. Prawo wynikające z rejestracji domeny nie jest bowiem objęte regulacją ustawy - Prawo własności przemysłowej.

Osobie, która zrejestrowała nazwę domeny, zwanej abonentem nazwy domeny, przysługuje uprawnienie wobec rejestru do żądania utrzymywania na jej rzecz nazwy domeny. Uprawnieniu temu odpowiada obowiązek po stronie rejestru, który obejmuje wykonywanie świadczenia utrzymywania nazwy domeny na rzecz jej abonenta. Uprawnienie to o charakterze względnym jest skuteczne tylko w relacjach pomiędzy abonentem a rejestrem. Oczywiście konkretna nazwa domeny jest niepowtarzalna, stąd też jej zarejestrowanie prowadzi do powstania stanu wyłączności faktycznej abonenta do posługiwania się nazwą domeny w internecie. Jednakże, w mojej ocenie, za całkowicie chybione należy uznać przypisywanie nazwie domeny, praw bezwzględnych np. własności.

Rejestracja domeny internetowej daje jej właścicielowi jedynie wyłączność faktyczną, co oznacza, że inna osoba nie może zarejestrować domeny o takiej samej nazwie. Jeśli jednak uprawniony ze znaku towarowego, który korzysta z monopolu na jego wykorzystywanie w działalności gospodarczej, wykaże złą wiarę właściciela domeny czy też wykaże, iż rejestracja domeny nastąpiła później aniżeli rejestracja (względnie zgłoszenie) znaku towarowego, wówczas - co do zasady - właściciel domeny powinien liczyć się z utratą prawa do jej dalszego używania.

Biorąc pod uwagę powyższe, brak jest możliwości zakupu prawa do wyłącznego korzystania z nazwy domeny w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Paulina Bielewicz