Prawo opcji to nie to samo co zamówienie uzupełniające

Prawo opcji nie powinno być utożsamiane z instytucją zamówień uzupełniających, która została przewidziana w art. 67 ust. 1 pkt. 6 i 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). Zgodnie z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych w przypadku zamówień uzupełniających (których wartość w przypadku usług nie może przekraczać 50 proc. wartości zamówienia podstawowego, a w przypadku dostaw 20 proc.) wystarczy, aby przedmiot zamówienia uzupełniającego był zgodny z zamówieniem podstawowym, np. w przypadku gdy zamówienie podstawowe dotyczy usługi sprzątania sal konferencyjnych, możliwe jest zlecenie w ramach zamówienia uzupełniającego wykonanie usługi sprzątania w salach wykładowych czy na terenie zewnętrznym sprzątanych budynków.

Natomiast aby skorzystać z instytucji prawa opcji, zamawiający musi precyzyjnie określić przedmiot zamówienia, jaki zostanie w ramach opcji zlecony do wykonania wykonawcy wybranemu w wyniku rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Prawo opcji nie jest zatem w żadnym razie instytucją, która pozwala procentowo rozszerzać zakres zamówienia podstawowego. Zamawiający nie może traktować opcji jako rozwiązania formalnoprawnego umożliwiającego zrealizowanie zamówienia publicznego w zakresie wykraczającym poza opis zawarty w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Wymogi określone w dyrektywach

Prawo opcji zostało wprowadzone w dyrektywie 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi tzw. dyrektywa klasyczna.

Wskazana dyrektywa w art. 9 ust. 1 stanowi, że podstawą obliczania szacunkowej wartości zamówienia publicznego jest całkowita kwota należna bez VAT, oszacowana przez instytucję zamawiającą, przy czym w obliczeniu takim uwzględnia się całkowitą kwotę szacunkową, obejmującą także wszelkie opcje lub wznowienia zamówienia. Na podstawie wskazanego przepisu dyrektywy klasycznej do ustawy - Prawo zamówień publicznych wprowadzono prawo opcji. Zgodnie z art. 34 ust. 5 p.z.p. jeżeli zamówienie na usługi lub dostawy przewiduje prawo opcji, przy ustalaniu wartości zamówienia uwzględnia się największy możliwy zakres tego zamówienia z uwzględnieniem prawa opcji.

Z powyższego wynika, że prawo opcji nie ma zastosowania do robót budowlanych. Inaczej niż w przypadku zamówień uzupełniających opcja nie jest ograniczona wartością procentową w stosunku do zamówienia podstawowego.

Opis przedmiotu zamówienia

W przeciwieństwie do zamówień uzupełniających, które mogą być po prostu zgodne z zamówieniem podstawowym, w przypadku opcji jej przedmiot musi być elementem opisu przedmiotu zamówienia. Zamierzając skorzystać z prawa opcji, zamawiający musi uprzednio w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia opisać precyzyjnie zakres, jakiego prawo opcji dotyczy, natomiast wzór umowy powinien zawierać wyraźne i precyzyjne uregulowania dotyczące tej części zamówienia, która będzie realizowana na pewno, oraz równie precyzyjne określenie tej części zamówienia, której realizacja będzie uzależniona od decyzji zamawiającego o skorzystaniu z prawa opcji.

Prawo opcji nie może prowadzić do zmniejszenia przejrzystości zakresu udzielanego zamówienia publicznego. Zamawiający musi, dokonując opisu przedmiotu zamówienia, zagwarantować wykonawcy pewną wielkość zapotrzebowania, która zostanie przez niego zakupiona. Ewentualne zwiększenie ponad określone minimum może stanowić właśnie opcję uzależnioną od decyzji zamawiającego.

Instytucja prawa opcji wymaga precyzyjnego określenia poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie kalkulacji ceny składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty.

W orzeczeniu z 11 stycznia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 22/07) Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że niedopuszczalne jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia. "Taki sposób określenia przedmiotu zamówienia nie spełnia wymogów art. 29 ust. 2 p.z.p., który nakazuje, aby przedmiot zamówienia był opisany w sposób wyczerpujący i konkretny". Izba uznała ponadto w tym przypadku, że "zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w niepewności co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadą równości stron umowy". Instytucja prawa opcji pozwala zatem na precyzyjne określenie poziomu zamówienia, który zostanie przez zamawiającego zrealizowany, co pozwala wykonawcom na prawidłowe dokonanie wyceny oferty.

Prawo opcji nie jest zatem instytucją, która pozwala procentowo rozszerzać pierwotnie określony przedmiot umowy. Norma zawarta w art. 34 ust. 5 p.z.p. nakazuje zamawiającemu szacowanie wartości zamówienia z uwzględnieniem wartości tej części zamówienia, która jest pozostawiona prawu opcji rozumianemu jako uprawnienie, nie zaś zobowiązanie zamawiającego.

Realizacja opcji może, ale nie musi nastąpić w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie, przy czym zarówno zakres zamówienia objęty prawem opcji, jak i okoliczności, w jakich dojść może do skorzystania z tego prawa, powinny być opisane stosownie do treści art. 29 ust. 1 p.z.p. Należy mieć przy tym na uwadze treść art. 140 ust. 1 p.z.p., zgodnie z którym zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Ustęp 3 art. 140 p.z.p. stanowi natomiast, że umowa podlega unieważnieniu w części wykraczającej poza określenie przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skorzystanie z prawa opcji nie może zatem stanowić obejścia przepisów prawa zamówień publicznych. Zamawiający nie może więc, powołując się na prawo opcji, wprowadzać do treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zapisów umożliwiających realizację przyszłych, ewentualnych zamówień w zakresie wykraczającym poza przedmiot zamówienia określony dla konkretnego postępowania, oszacowany z należytą starannością stosownie do reguł określonych w art. 32 lub 34 p.z.p. (podobnie: Urząd Zamówień Publicznych w opinii opublikowanej pod adresem: www.uzp.gov.pl).

Wzór umowy załączony do SIWZ

W przypadku zamówień uzupełniających zlecenie jego wykonania musi być potwierdzone zawarciem umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. Nie jest możliwe udzielenie zamówienia uzupełniającego na podstawie aneksu do umowy dotyczącej realizacji zamówienia podstawowego. W konsekwencji wiele obszarów związanych z wykonaniem zamówienia uzupełniającego może być uzgodnione na etapie poprzedzającym formalne zlecenie jego wykonania (negocjowania treści umowy o wykonanie zakresu zamówienia uzupełniającego). Odmiennie sytuacja wygląda w przypadku zamówień udzielanych z wykorzystaniem prawa opcji.

W przypadku gdy zamawiający przewiduje wykorzystanie prawa opcji, skorzystanie z tej instytucji wymaga określenia wszystkich obszarów dotyczących zrealizowania opcji. W konsekwencji zamawiający zobowiązany jest np. we wzorze umowy określić w odniesieniu do prawa opcji zakres i sposób jej realizacji, wysokość bądź sposób obliczenia wynagrodzenia, termin realizacji itp. Zmiany w zakresie opcji należy uznać za zmiany istotne, które na zasadzie art. 144 ust. 1 p.z.p. powinny podobnie jak zmiany istotne odnoszące się do zakresu podstawowego udzielanego zamówienia, być jednoznaczne opisane w treści umowy o wykonanie zamówienia publicznego.

Zasadą jest, że wykonawca nie może domagać się dodatkowego wynagrodzenia lub odszkodowania w przypadku, gdy zamawiający nie skorzysta z opcji przewidzianej w umowie. Prawo opcji ma neutralny wpływ na obowiązek wykonania zakresu objętego zamówieniem podstawowym, do którego zakupu zadeklarował się zamawiający w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Przedmiotowe wykorzystanie opcji

Instytucja prawa opcji w praktyce udzielania zamówień publicznych nie jest powszechnie wykorzystywana. Sytuacja taka wynika przede wszystkim z konieczności pełnego opisania wymogów dotyczących opcji już na etapie prowadzenia przetargu na wybór wykonawcy zamówienia podstawowego, podczas gdy w przypadku zamówień uzupełniających wystarczające jest samo wskazanie, że zamawiający przewiduje udzielenie zamówień uzupełniających. W przypadku gdy zamawiający decyduje się na skorzystanie z prawa opcji, zakres związany z opcją najczęściej dotyczy:

● usług transportowych (przekroczenie określonego w SIWZ limitu kilometrów stanowi opcję zlecaną przez zamawiającego),

● usług sprzątania (zwiększenie powierzchni podlegającej sprzątaniu stanowi opcję wykorzystywaną przez zamawiającego),

● usług zimowego utrzymania dróg,

● zwiększenia wielkości dostaw (mebli, komputerów),

● wykupu samochodów w przypadku gdy skończy się okres ich leasingu,

● dodatkowego, większego zakresu usług cateringowych.

@RY1@i02/2014/213/i02.2014.213.211000100.802.jpg@RY2@

Marek Okniński