Radny nie może startować w przetargu w swojej gminie

Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych enumeratywnie określają sytuacje, w których zamawiający może wykluczyć wykonawcę z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub odrzucić złożoną ofertę (art. 93 ust. 1 pkt 1-7). Natomiast ograniczenia zakresu swobody prowadzenia działalności gospodarczej przez przedsiębiorcę, który uzyskał mandat radnego gminy, określa ustawa z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 597 ze zm.). Wskazane powyżej ustawy nie są jednak w sposób jednoznaczny skorelowane.

W art. 24d ustawy o samorządzie gminnym ustawodawca posłużył się dość niefortunną formułą powierzenia radnemu gminy, w której uzyskał on mandat (a zatem macierzystej gminy radnego) wykonywania pracy przez organ wykonawczy gminy. Regulacja dopełnia zakaz z art. 24a ust. 1, dotyczący pracowniczych stosunków pracy, jednak niezawierający podmiotowych ograniczeń co do osoby zatrudniającego. Treść art. 24d ponad wszelką wątpliwość zakazuje zawierania jakichkolwiek umów cywilnoprawnych, nie specyfikując ich typów (umowy nazwane, nienazwane, mieszane itd.). Przedmiotem takiej umowy nie może być wykonywanie pracy. Innymi słowy świadczenie jako przedmiot zobowiązania nie może polegać na wykonywaniu pracy.

Powierzenie i wykonanie

W praktyce stosowania art. 24d ustawy o samorządzie gminnym pojawia się pytanie, jak należy rozumieć "powierzanie" wykonania pracy oraz o relację między sformułowaniami "powierzenie" i "wykonanie" pracy.

Zgodnie z komentarzem do ustawy o samorządzie gminnym pod redakcją prof. zw. dr. hab. Romana Hausera i prof. zw. dr. hab. Zygmunta Niewiadomskiego (Wydawnictwo C.H. Beck z 2011 r.) "powierzenie" nie implikuje per se osobistego świadczenia pracy. Pracownik zgodnie z prawem pracy ma natomiast osobiście świadczyć pracę (bez pośrednictwa osób trzecich). Co najmniej implicite wynika to z przepisu art. 22 par. 1 k.p. ("pracownik zobowiązuje się do wykonania"). Bronić można tezy, że ustawodawca celowo posłużył się taką formułą.

W konsekwencji należy przyjąć, że zamiarem ustawodawcy było wprowadzenie zakazu zawierania umów, na mocy których radny, posługując się osobami trzecimi, wykonuje pracę na rzecz gminy. Zgodnie art. 356 k.c. wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wówczas, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. Nie ulega wątpliwości, że każde zobowiązanie kreowane przez umowę, o której mowa w art. 24d ustawy o samorządzie gminnym, podlega ogólnym zasadom rządzącym prawem zobowiązań. Tym samym należy przyjąć, że w ustawie celowo przeprowadzono rozróżnienie między "powierzeniem wykonania" a "wykonaniem" pracy. Innymi słowy norma art. 24d obejmuje zarówno sytuacje, gdy radny zobowiązuje się do świadczenia prac osobiście, jak i za pośrednictwem osób trzecich. Pozwala to wyeliminować przypadki umów pozornych, obarczonych nieważnością (art. 83 par. 1 w zw. z art. 58 par. 1 k.c.) oraz czynności in fraudem legis (art. 58 par. 1 k.c.).

W wyroku NSA z 22 stycznia 2010 r. (sygn. akt II OSK 1834/09) ustalono, że umowa, o której mowa w art. 24d, nie kreuje stosunku pracy ani w rozumieniu Kodeksu pracy, ani ustawy o pracownikach samorządowych. Adresat normy (wójt, burmistrz, prezydent miasta) nie jest traktowany jak pracodawca, taki bowiem status nabywa organ wykonawczy gminy w świetle ustawy o pracownikach samorządowych.

We wskazanym wyroku NSA podkreślił, że brakuje jednomyślności w interpretacji sformułowania "powierzyć". "Przepis ten nie zakazuje zawierania jakichkolwiek kontraktów cywilnoprawnych między radnym a gminą, w której uzyskał on mandat. Prawodawca zabrania jedynie umów zobowiązujących radnego do wykonywania pracy. Jeśli wziąć pod uwagę, że chodziło w tym przypadku o wyeliminowanie możliwości obejścia zakazów formalnego zatrudnienia radnego, sformułowanych w art. 24a i w art. 24b, nie może być skutecznie podważane twierdzenie, iż chodzi o wykonywanie pracy w znaczeniu ścisłym, a nie potocznym, obejmującym - oprócz specjalistycznego sensu znaczeniowego tego pojęcia - także wszystkie inne przypadki świadczenia jakichkolwiek usług na rzecz drugiej strony umowy. Wyrażono nawet zapatrywanie, że skoro zakaz powierzania pracy na podstawie umowy cywilnoprawnej został bezpośrednio skierowany do organów wykonawczych jednostek samorządowych, może on dotyczyć tych tylko urzędów i stanowisk, co do których organy te mają kompetencje pracodawcy. Wójt (burmistrz, prezydent miasta) może zaś wystąpić w tej roli tylko wobec osób zatrudnianych w urzędzie gminy lub pełniących funkcję kierownika jednostki organizacyjnej gminy" - czytamy.

W przytoczonym wyroku NSA ocenia przepisy art. 24d i 24a ustawy o samorządzie gminnym przez pryzmat ich funkcji, którą jest stworzenie formalnych (ustawowych) gwarancji antykorupcyjnych. Trzeba jednak zauważyć, iż zakaz dotyczy tylko radnego osobiście, a nie sytuacji, w której reprezentuje on inny podmiot.

Radny zatrudniony

Podobnie uznał zespół arbitrów przy Urzędzie Zamówień Publicznych w wyroku z 16 sierpnia 2007 r. (UZP/ZO/0-995/07), stwierdzając, iż "udział wykonawcy, którego prezesem zarządu i jednocześnie mniejszościowym udziałowcem jest radny powiatu, nie stanowi przesłanki wykluczenia z postępowania". Zespół uznał również, iż wykonawcą i ewentualnym podmiotem, któremu udzieli się zamówienia, jest spółka, a nie radny powiatu.

Uwzględniając powyższe, stwierdzić należy, że na gruncie obowiązujących aktualnie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych nie można odrzucić oferty, w której wykonawca składający ofertę (lub jego podwykonawca) zatrudnia radnego sprawującego mandat na terenie gminy prowadzącej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego.

Edyta Partyn