Większa odpowiedzialność firm pomagających wygrywać

@RY1@i02/2014/204/i02.2014.204.21500070a.805.jpg@RY2@

Firma, która zobowiąże się do udostępnienia swych zasobów wykonawcy startującemu w przetargu, solidarnie z nim odpowiada za szkodę - taki zupełnie nowy przepis wprowadziła obowiązująca od 19 października nowelizacja ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Chociaż jego skuteczność będzie można ocenić dopiero po pewnym czasie, już teraz przedsiębiorcy powinni przeanalizować, jakie wiążą się z nim konsekwencje. Może się bowiem okazać, że podpisywane dzisiaj zobowiązania za kilka lat mogą oznaczać konieczność wypłacania odszkodowań.

Handel referencjami

Jeszcze przed pięcioma laty firmy startujące w przetargu musiały same spełniać stawiane w nim warunki. Jeśli nie spełniały - to jedynym wyjściem było zawiązanie konsorcjum, gdyż wówczas potencjał wszystkich jego członków ulegał zsumowaniu. Bywało to kłopotliwe, gdyż firma, która miała realizować niewielki wycinek prac, nie zawsze chciała brać na siebie odpowiedzialność za realizację całej inwestycji, a do tego sprowadza się przecież wejście w skład konsorcjum.

Zmieniło się to pod koniec 2009 r., kiedy to wszedł w życie nowy przepis: art. 26 ust. 2b ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Dzięki niemu firma, która dotychczas nie zrealizowała podobnej inwestycji, może wygrać przetarg na jej wykonanie. Ma bowiem prawo posiłkować się zasobami podmiotów trzecich, o ile udowodni, że będzie nimi dysponować w trakcie realizacji zamówienia.

Problem w tym, że przepis ten szybko zaczął być nadużywany i dzisiaj jest (a przynajmniej był do 19 października) uznawany za sprawcę jednej z największych patologii związanej z przetargami. Regułą stało się fikcyjne użyczanie potencjału tylko na potrzeby wygrania przetargu. Firma, która ma doświadczenie albo wykwalifikowaną kadrę, deklaruje, że je udostępni, chociaż w rzeczywistości nie ma takiego zamiaru. Składane przez nią oświadczenie służy jedynie spełnieniu warunku przez wykonawcę składającego ofertę. Faktycznie bowiem po przetargu ani jednej, ani drugiej strony żadna współpraca nie interesuje. W ten sposób wykształcił się cały podziemny rynek handlu referencjami. Zdarzały się sytuacje, gdy w jednym przetargu kilka firm podpierało się zobowiązaniami wystawionymi przez ten sam podmiot.

Solidarnie z wykonawcą

Tej patologii ma właśnie przynieść kres obowiązująca obecnie nowelizacja. Zgodnie z dodanym art. 26 ust. 2e p.z.p. "podmiot, który zobowiązał się do udostępnienia zasobów zgodnie z ust. 2b, odpowiada solidarnie z wykonawcą za szkodę zamawiającego powstałą wskutek nieudostępnienia tych zasobów, chyba że za nieudostępnienie zasobów nie ponosi winy". W dużym uproszczeniu - przedsiębiorca, który deklaruję udostępnienie swych zasobów, bierze teraz na siebie odpowiedzialność za realizację części zamówienia.

Chodzić może o udostępnienie każdego z zasobów wskazanych w art. 26 ust. 2b p.z.p., a więc zarówno o wiedzę i doświadczenie, potencjał techniczny, osoby zdolne do wykonania zamówienia, jak i zdolności finansowe lub ekonomiczne.

Oczywiście firma deklarująca oddelegowanie pracowników z uprawnieniami hydraulicznymi, by wykonawca startujący w przetargu potwierdził spełnianie warunków w tym zakresie, weźmie na siebie odpowiedzialność tylko za wykonanie tychże prac. Nie będzie więc odpowiadała np. za ewentualne nieprawidłowości w wykonaniu elektryki.

Stosunkowo szeroki zakres odpowiedzialności będzie wchodził w grę, jeśli przedsiębiorca posłuży się cudzym doświadczeniem i wiedzą na potwierdzenie spełniania warunków. Często chodzi bowiem o wykazanie doświadczenia w realizacji całej inwestycji. W takich sytuacjach firma, przynajmniej w teorii, może odpowiadać za prawidłowe wykonanie każdego z elementów inwestycji. [Przykład 1]

Łączne przesłanki do udowodnienia

W praktyce jednak wyegzekwowanie odpowiedzialności od przedsiębiorcy udostępniającego swych zasobów może być niezwykle trudne. Rozbijając wspomniany art. 26 ust. 2e na czynniki pierwsze, zamawiający będzie musiał wykazać, że:

wdoszło do szkody,

wszkoda powstała wskutek nieudostępnienia zasobów,

wprzedsiębiorca ponosi winę za nieudostępnienie szkody.

Wszystkie wymienione przesłanki do solidarnej odpowiedzialności muszą wystąpić łącznie. Warto tu pamiętać, że to zamawiający, wysuwając roszczenie, będzie musiał udowodnić ich spełnienie, co w praktyce może być nie tyle trudne, co wręcz niewykonalne. [Przykład 2]

Czy więc realnie przedsiębiorcy mają czego się obawiać? Ryzyko, że ostatecznie zostaną pociągnięci do odpowiedzialności, raczej nie jest zbyt duże, ale jednak nie da się go wykluczyć. Może się bowiem zdarzyć, że zamawiający nie da za wygraną, zacznie dochodzić swoich praw i wykaże przed sądem wszystkie wymagane przesłanki.

Dlatego też każda z firm musi oszacować ryzyko, jakie wiąże się z nowymi przepisami. Przede wszystkim zaś zastanowić się, czy równoważą je ewentualne korzyści. Bez wątpienia wielu prezesów zarządów, dotychczas lekką ręką podpisujących oświadczenia o udostępnieniu zasobów, teraz przemyśli dwa razy swą decyzję, zanim ją podejmie.

Ważne

Zdarzały się sytuacje, gdy w jednym przetargu kilka firm podpierało się zobowiązaniami wystawionymi przez ten sam podmiot

PRZYKŁAD 1

Odszkodowanie dla zamawiającego

Firma zadeklarowała, że udostępni wiedzę i doświadczenie w budowie zapory rzecznej. Później jednak doszło do pewnych nieporozumień między nią a wykonawcą, który wygrał przetarg. Ostatecznie do współpracy nie doszło, a wykonawca nie był w stanie sam podołać zleceniu i zamawiający musiał zerwać z nim umowę. Zamawiający będzie mógł domagać się odszkodowania zarówno od jednej, jak i drugiej firmy.

PRZYKŁAD 2

Awaria sprzętu

Zamawiający wymagał specjalistycznego sprzętu do realizacji prac. Firma zadeklarowała, że użyczy go wykonawcy startującemu w przetargu. Potem jednak okazało się, że sprzęt ten zwyczajnie się popsuł i nie mogła go udostępnić z przyczyn obiektywnych. Nie będzie więc ponosić za to winy, a tym samym nie będzie odpowiadać za powstałe z tego tytułu szkody.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

/ 7 października 2013 /

/ 14 października 2013 /