Firmy częściej będą się tłumaczyć z cen

@RY1@i02/2014/194/i02.2014.194.21500040a.804.jpg@RY2@

Jednym z celów zmian w ustawie z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) była walka z patologią zaniżania cen w przetargach. Przedsiębiorcy w walce o publiczne zlecenia nierzadko bowiem zaniżali kalkulacje, licząc, że później jakoś nakłonią zamawiających do aneksowania umów, np. pod pretekstem konieczności wykonania robót dodatkowych. Tyle że inwestorzy nie byli już do tego skłonni. Efekt? Zrywanie kontraktów i spektakularna plajta wielu firm, zwłaszcza w branży drogowej, która swoje apogeum osiągnęła w 2012 roku.

Nieskuteczny mechanizm

Teoretycznie w obowiązujące przepisy już wbudowano mechanizm mający zabezpieczać przed zaniżaniem cen. Zgodnie bowiem z art. 90 p.z.p. w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny zamawiający domaga się od wykonawcy wyjaśnień. Jeśli zaś ich nie otrzyma bądź po ich otrzymaniu oceni, że cena jest rażąco niska - to taka oferta musi zostać odrzucona.

Jak pokazała praktyka, mechanizm ten nie zawsze działał. Posłowie PO przygotowujący projekt nowelizacji zdiagnozowali dwa podstawowe słabe punkty. Po pierwsze - nie wiadomo, kiedy wszczynać procedurę wyjaśniającą. Po drugie zaś - nawet gdy zamawiający uzna, że wykonawca zaniżył cenę, to trudno mu to udowodnić. Zwłaszcza w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą, w którym obowiązuje ogólna zasada, zgodnie z którą ciężar udowodnienia faktu spoczywa na tym, kto z niego wywodzi skutki prawne. W jeszcze trudniejszej sytuacji są wykonawcy, którzy chcą dowieść, że konkurencja zaniżyła ceny. W efekcie bardzo rzadko zapadają przed KIO wyroki nakazujące odrzucenie oferty z tego powodu. Nawet w przypadku przetargu na dwa odcinki autostrady A2 wygranego przez chiński COVEC nie dowiedziono rażąco niskiej ceny, chociaż wynosiła mniej niż 50 proc. kosztorysu inwestorskiego. A przecież bardzo szybko się okazało, że Chińczycy nie są w stanie za proponowaną kwotę zrealizować inwestycji i wykonawca zszedł z placu budowy.

Brutto i netto

Rozwiązaniem pierwszego z problemów ma być sztywne ustalenie, kiedy przedsiębiorca musi zostać wezwany do złożenia wyjaśnień. Reguluje to zmieniony ust. 1 art. 90 p.z.p. Zgodnie z nim zamawiający musi zażądać wyjaśnień, jeżeli "cena jest niższa o 30 proc. od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert".

Co to oznacza w praktyce? Pierwszym kryterium oceny będzie stosunek zaproponowanej w ofercie ceny do wartości zamówienia. Jeśli okaże się o co najmniej 30 proc. niższa, to zamawiający będzie zobligowany do rozpoczęcia procedury weryfikacyjnej. Warto przypomnieć, że cena ofertowa podawana jest wraz z podatkiem VAT i akcyzą. Tymczasem wartość zamówienia, czyli kwota szacowana przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania, nie zawiera w sobie tych danin. Dlatego porównywana będzie kwota brutto do kwoty netto. Wydaje się, że był to celowy zabieg, chociaż nie wynika to wprost z uzasadnienia. Biorąc pod uwagę wartości brutto, różnica między wartością zamówienia a ceną będzie więc musiała wynosić więcej niż wspomniane 30 proc.

Porównanie ofert

Drugim kryterium będzie porównanie samych ofert. Jeśli cena którejś z nich okaże się o 30 proc. niższa od średniej arytmetycznej wszystkich, to też będzie wymagać wyjaśnień.

W praktyce może to oznaczać, że w niektórych branżach procedura wyjaśniania będzie wszczynana nawet w co drugim przetargu. Zwłaszcza w usługach (gdzie, jak wynika z danych UZP za ubiegły rok, w co trzecim postępowaniu różnica między najtańszą a najdroższą ofertą przekraczała 100 proc.). Duże dysproporcje występują też nierzadko w przypadku robót budowlanych.

Zamawiający będzie mógł wymagać wyjaśnień także w innych sytuacjach niż wskazane sztywno w przepisach. Zgodnie z nowym brzmieniem art. 90. ust. 1 p.z.p. będzie to konieczne, "jeżeli cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów".

Ciężar dowodowy

Nowelizacja przenosi też ciężar dowodowy na wykonawcę: zgodnie z art. 90 ust. 2 to na nim będzie spoczywał "obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny". Wszystko będzie więc zależeć od tego, czy wyjaśnienia te okażą się wystarczająco przekonujące. Co powinno znaleźć się w takich wyjaśnieniach - zapisano w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2. Można m.in. wskazać oszczędności wynikające z zastosowanej metody, szczególne rozwiązania techniczne (know-how przedsiębiorcy) czy wyjątkowo sprzyjające warunki (np. jednoczesna realizacja innego zamówienia w okolicy czy możliwość korzystania z posiadanej bazy sprzętowej).

Obligatoryjnym elementem wyjaśnień będą koszty pracy. I tu następuje szalenie istotna zmiana. Otóż nie będzie mieć znaczenia, czy osoby zatrudnione do realizacji zamówienia są zatrudnione na etat, czy na umowę śmieciową. Jednak na potrzeby weryfikacji ceny zawsze będzie trzeba przyjąć co najmniej minimalne wynagrodzenie za ich pracę.

To diametralna zmiana w stosunku do obecnej sytuacji. Szczególne znaczenie odgrywać będzie w usługach, gdzie koszty pracy stanowią główny czynnik cenotwórczy. W przypadku sprzątania czy usług ochroniarskich regułą jest zatrudnianie na umowy śmieciowe i płacenie głodowych stawek. Teraz, nawet jeśli przedsiębiorca będzie zawierał z pracownikami umowy-zlecenia, to i tak nie będzie mógł wskazać w wyjaśnieniach kosztów pracy niższych, niż wynikałyby z minimalnego wynagrodzenia.

Odwrócenie ciężaru dowodowego przewidziano także w przepisach regulujących zasady rozpoznawania odwołań przed KIO (art. 190 ust. 1a p.z.p.). Zgodnie z nimi, jeśli przedsiębiorca odwoła się od decyzji o odrzuceniu jego oferty, to będzie musiał dowieść, że zaproponowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Podobnie będzie, jeśli postępowanie odwoławcze wszczęte zostanie przez konkurenta kwestionującego realność ceny, a on przyłączy się do postępowania po stronie zamawiającego. Jedynie w sytuacji, gdy firma nie będzie uczestniczyć w postępowaniu odwoławczym, zamawiający będzie zobowiązany bronić jego oferty.

PRZYKŁAD

Trzy propozycje do porównania

W przetargu złożono trzy oferty. Pierwsza opiewała na kwotę 130 tys. zł, druga - na 100 tys. zł, trzecia - na 70 tys. zł. Średnia arytmetyczna wyniesie w tym przypadku 100 tys. zł. Najdroższa z ofert będzie więc o 30 proc. droższa od średniej arytmetycznej, druga w kolejności - jej równa, a trzecia - o 30 proc. tańsza. Firma, która złożyła trzecią ofertę, będzie musiała zostać wezwana do złożenia wyjaśnień.

@RY1@i02/2014/194/i02.2014.194.21500040a.805.jpg@RY2@

Przy usługach badanie ceny będzie normą

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

@RY1@i02/2014/194/i02.2014.194.21500040a.806.jpg@RY2@