Na pozór oczywiste zapisy specyfikacji mogą być niezgodne z ustawą

Zapisy SIWZ dotyczące formy pełnomocnictwa do podpisania oferty

W treści SIWZ zamawiający zapisał:

a) w przypadku złożenia kserokopii pełnomocnictwa musi ono być potwierdzone "za zgodność z oryginałem" przez pełnomocnika. W takim przypadku zamawiający może zażądać do wglądu oryginału lub notarialnie potwierdzonej kopii pełnomocnictwa;

lub np.:

b) pełnomocnictwo należy przedłożyć w oryginale, notarialnie potwierdzonej kopii lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez osobę udzielającą pełnomocnictwa.

Przepis art. 99 par. 1 k.c. stanowi, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Uwzględniając obowiązujące przepisy, należy stwierdzić, iż zamawiający może żądać jedynie oryginału pełnomocnictwa bądź kopii tegoż pełnomocnictwa poświadczonej notarialnie. W świetle obowiązujących przepisów inna forma potwierdzania kopii pełnomocnictwa jest niedopuszczalna, gdyż nie spełnia wymogu formy pisemnej.

Za nieprawidłowe uznać należy zapisy SIWZ w brzmieniu: w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z treścią art. 23 ust. 2 ustawy p.z.p. - wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne decydują, czy ustanowią pełnomocnika wyłącznie do reprezentowania ich w postępowaniu, czy też do reprezentowania ich i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wprowadzenie przez zamawiającego zapisu wyłączającego możliwość ustanowienia pełnomocnika tylko do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest sprzeczne z ustawą i stanowi jej naruszenie.

Formułowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiający nie może ustanawiać w treści SIWZ warunków, w których wymaga, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się należytym wykonaniem usługi odpowiadającej przedmiotowi zamówienia - tj. usługi z zakresu opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy lub przebudowy drogi, o wartości min. 50% ceny ofertowej netto.

Tego rodzaju warunek w rzeczywistości nie jest powiązany z wartością zamówienia, lecz z wartością składanych ofert. W takiej sytuacji warunek jest niezgodny z przepisami ustawy p.z.p. , co przykładowo potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/254/08). Wskazany warunek nie jest powiązany z przedmiotem zamówienia, ale uzależnia jego spełnienie od osiągnięcia procentowej wielkości ceny brutto złożonej przez wykonawców zamówienia publicznego. Powyższa wielkość jest zależna od Wykonawcy, a nie Zamawiającego. W swej istocie podana wartość powinna odnosić się do wartości zamówienia, a nie wartości oferty.

Podobnie w wyroku KIO z 3 kwietnia 2008 r. Izba stwierdziła, że ustalenie warunku, który jest inny dla każdego wykonawcy (uzależniony od wysokości ceny oferty), jest niezgodne z art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p. oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W ten sposób zamawiający niezgodnie z ustawą przenosi na wykonawcę ciążący na nim obowiązek skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu w celu zapewnienia, że wykonawcy są zdolni do należytego wykonania zamówienia.

Określając katalog dokumentów wymaganych od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymagano, by w przypadku gdy wykonawca prowadzi działalność w formie spółki cywilnej, do oferty dołączył umowę spółki.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2013 r. poz. 231) - zamknięty katalog dokumentów - zgodnie z którym umowa spółki cywilnej nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania ani dokumentem potwierdzającym spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

W treści SIWZ opisując warunki udziału w postępowaniu, na potwierdzenie posiadania doświadczenia wymagano od wykonawcy wykazania się wykonaniem X zamówień zrealizowanych przez wykonawcę w charakterze generalnego wykonawcy.

Wymóg wykazania się wykonaniem zamówienia jako generalny wykonawca może spotkać się z zarzutem nierównego traktowania wykonawców, a tym samym naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.

Wskazać należy, że tego rodzaju zapisy SIWZ były już przedmiotem negowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Przykładowo w wyroku KIO z 23 lutego 2009 r. (sygn. akt. KIO/UZP/152/09) stwierdzono, że "Nie ma również przeszkód, by podmiot wykazał się wykonaniem usługi jako podwykonawca. Dla wykazania się odpowiednim doświadczeniem lub wiedzą przy wykonywaniu danych usług ma znaczenie przede wszystkim fakt ich wykonywania. Często podwykonawca posiada większą praktyczną wiedzę i doświadczenie niż bezpośredni wykonawca, który w rzeczywistości danej usługi sam nie wykonuje, a jedynie odpowiada za jej wykonanie przez zleceniodawcą".

Brak sprecyzowania co najmniej jednego z warunków udziału w przetargu.

Opis niezgodnego z przepisami ustawy p.z.p. zapisu w treści SIWZ

Wskazanie naruszonych zasad udzielania zamówień publicznych.

Zapisy SIWZ dotyczące formy pełnomocnictwa do podpisania oferty

W treści SIWZ zamawiający zapisał:

a) w przypadku złożenia kserokopii pełnomocnictwa musi ono być potwierdzone "za zgodność z oryginałem" przez pełnomocnika. W takim przypadku zamawiający może zażądać do wglądu oryginału lub notarialnie potwierdzonej kopii pełnomocnictwa;

lub np.:

b) pełnomocnictwo należy przedłożyć w oryginale, notarialnie potwierdzonej kopii lub kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem przez osobę udzielającą pełnomocnictwa.

Przepis art. 99 par. 1 k.c. stanowi, że jeżeli do ważności czynności prawnej potrzebna jest szczególna forma, pełnomocnictwo do dokonania tej czynności powinno być udzielone w tej samej formie.

Uwzględniając obowiązujące przepisy należy stwierdzić, iż zamawiający może żądać jedynie oryginału pełnomocnictwa, bądź kopii tegoż pełnomocnictwa poświadczonej notarialnie. W świetle obowiązujących przepisów, inna forma potwierdzania kopii pełnomocnictwa jest niedopuszczalna, gdyż nie spełnia wymogu formy pisemnej.

Za nieprawidłowe uznać należy zapisy SIWZ w brzmieniu: w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Zgodnie z treścią art. 23 ust. 2 ustawy P.Z.P. - wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie publiczne decydują czy ustanowią pełnomocnika wyłącznie do reprezentowania ich w postępowaniu czy też do reprezentowania ich i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wprowadzenie przez zamawiającego zapisu wyłączającego możliwość ustanowienia pełnomocnika tylko do reprezentowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego jest sprzeczne z ustawą i stanowi jej naruszenie.

Formułowanie warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego

Zamawiający nie może ustanawiać w treści SIWZ warunków, w których wymaga, by wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał się należytym wykonaniem usługi odpowiadającej przedmiotowi zamówienia - tj. usługi z zakresu opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej budowy lub przebudowy drogi, o wartości min. 50% ceny ofertowej netto.

Tego rodzaju warunek w rzeczywistości nie jest powiązany z wartością zamówienia, lecz z wartością składanych ofert. W takiej sytuacji warunek jest niezgodny z przepisami ustawy p.z.p. , co przykładowo potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 kwietnia 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP/254/08). Wskazany warunek nie jest powiązany z przedmiotem zamówienia, ale uzależnia jego spełnienie od osiągnięcia procentowej wielkości ceny brutto złożonej przez wykonawców zamówienia publicznego. Powyższa wielkość jest zależna od Wykonawcy, a nie Zamawiającego. W swej istocie podana wartość powinna odnosić się do wartości zamówienia, a nie wartości oferty.

Podobnie w wyroku KIO z 3 kwietnia 2008 r. Izba stwierdziła, że ustalenie warunku, który jest inny dla każdego wykonawcy (uzależniony od wysokości ceny oferty) jest niezgodny z art. 22 ust. 2 ustawy p.z.p. oraz narusza zasadę równego traktowania wykonawców. W ten sposób zamawiający niezgodnie z ustawą przenosi na wykonawcę ciążący na nim obowiązek skonkretyzowania warunków udziału w postępowaniu w celu zapewnienia, że wykonawcy są zdolni do należytego wykonania zamówienia.

Określając katalog dokumentów wymaganych od wykonawców w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, wymagano, by w przypadku gdy wykonawca prowadzi działalność w formie spółki cywilnej do oferty dołączył umowę spółki.

Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) - zamknięty katalog dokumentów - zgodnie z którym umowa spółki cywilnej nie jest dokumentem niezbędnym do przeprowadzenia postępowania ani dokumentem potwierdzającym spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu.

W treści SIWZ opisując warunki udziału w postępowaniu, na potwierdzenie posiadania doświadczenia wymagano od wykonawcy wykazania się wykonaniem X zamówień zrealizowanych przez wykonawcę w charakterze generalnego wykonawcy.

Wymóg wykazania się wykonaniem zamówienia jako generalny wykonawca może spotkać się z zarzutem nierównego traktowania wykonawców, a tym samym naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p.

Wskazać należy, że tego rodzaju zapisy SIWZ były już przedmiotem negowania przez Krajowo Izbę Odwoławczą. Przykładowo w wyroku KIO z 23 lutego 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP/152/09) stwierdzono, że: "Nie ma również przeszkód, by podmiot wykazał się wykonaniem usługi jako podwykonawca. Dla wykazania się odpowiednim doświadczeniem lub wiedzą przy wykonywaniu danych usług ma znaczenie przede wszystkim fakt ich wykonywania. Często podwykonawca posiada większą praktyczną wiedzę i doświadczenie niż bezpośredni wykonawca, który w rzeczywistości danej usługi sam nie wykonuje, a jedynie odpowiada za jej wykonanie przez zleceniodawcą".

Brak sprecyzowania co najmniej jednego z warunków udziału w przetargu.

W ramach postępowania zamawiający nie doprecyzował w treści SIWZ żadnego z warunków zawartych w art. 22 ust. 1 pkt. 1 - 4 ustawy p.z.p. (w konsekwencji - ograniczenie się w treści SIWZ wyłącznie do nałożenia na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia z treści art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p.).

a) art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. - katalog określony w powyższym przepisie wskazuje jedynie ogólne warunki, które muszą spełniać wykonawcy. Rolą zamawiającego jest dookreślenie warunków udziału w postępowaniu w sposób.

b) art. 25 ustawy p.z.p. - zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania

Ze względu na brak doprecyzowania w SIWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i odpowiedniego doświadczenia oraz dysponowania osobami, którego potwierdzeniem miał być wykaz należycie wykonanych usług bądź robót, stwierdzić należy, iż wymagany przez zamawiającego wykaz nie może być do końca przydatny do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.

Zgodnie z orzecznictwem KIO "W przypadku gdy z uprawnienia sformułowania i doprecyzowania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3, nie skorzysta, nie będzie miał żadnych możliwości weryfikacji i zakwestionowania dopuszczenia do wykonywania zamówienia wykonawcy, który spełnianie warunków udziału w postępowaniu zadeklaruje, tj. złoży stosowne oświadczenie wymagane przepisami ustawy". Samo żądanie złożenia określonych dokumentów nie kreuje warunku udziału w postępowaniu, ani tym bardziej takim warunkiem nie jest. Ponadto żądanie dokumentów nieodnoszących się do postawionych w danym postępowaniu warunków udziału czy zawierających informacje zbędne z punktu widzenia możliwości weryfikacji spełniania warunków należy uznać za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., który stanowi o możliwości żądania jedynie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania.

Oznacza to, że zamawiający, żądając dokumentu określonego w SIWZ, przy jednoczesnym niedoprecyzowaniu warunku udziału w postępowaniu, uchybił treści art. 25 ustawy p.z.p.

Naruszenia dotyczące składania oświadczeń z art. 22 ust. 1 ustawy - p.z.p. przez wykonawców składających wspólną ofertę.

W treści SIWZ:

a) wymagano, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył oddzielnie oświadczenie, że dysponuje niezbędnym potencjałem finansowym, kadrowym, technicznym oraz doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 22. ust. 1 oraz art. 24 ust. 1, 2 ustawy według wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ.

b) w treści SIWZ zamawiający zawarł zapis, iż "w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia oświadczenie z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy p.z.p. składa każdy z ubiegających się wykonawców lub pełnomocnik działający w imieniu wykonawców składających ofertę wspólną".

Wskazać należy, że istotą i celem zawiązania konsorcjum jest połączenie potencjałów poszczególnych wykonawców celem komplementarnego spełniania przez nich warunków udziału postępowania.

Stawianie wymogu złożenia stosownego oświadczenia w stosunku do wszystkich członków konsorcjum nie jest konieczne, jak również uzasadnione z punktu widzenia interesu zamawiającego. Żądanie złożenia ww. oświadczenia przez każdego z konsorcjantów może być postrzegane jako ograniczanie konkurencji, a więc naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Powyższe przekonanie wynika zarówno z treści art. 23 ust. 3 ustawy, jak i niewątpliwie odpowiada istocie i celowi wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia.

Warto wskazać na tezę zawarta w wyroku KIO z 2 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 605/08: "Jest rzeczą naturalną, że doświadczenie wykonawców - uczestników konsorcjum oceniane jest łącznie na podstawie doświadczenia członków konsorcjum."

W ramach postępowania zamawiający nie doprecyzował w treści SIWZ żadnego z warunków zawartych w art. 22 ust. 1 pkt. 1 - 4 ustawy p.z.p. (w konsekwencji - ograniczenie się w treści SIWZ wyłącznie do nałożenia na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia z treści art. 22 ust. 1 ustawy P.Z.P.).

a) art. 22 ust. 1 ustawy p.z.p. - katalog określony w powyższym przepisie wskazuje jedynie ogólne warunki, które muszą spełniać wykonawcy. Rolą zamawiającego jest dookreślenie warunków udziału w postępowaniu w sposób.

b) art. 25 ustawy p.z.p. - zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania

Ze względu na brak doprecyzowania w SIWZ warunku udziału w postępowaniu dotyczącego posiadania niezbędnej wiedzy i odpowiedniego doświadczenia oraz dysponowania osobami, którego potwierdzeniem miał być wykaz należycie wykonanych usług bądź robót, stwierdzić należy, iż wymagany przez zamawiającego wykaz nie może być do końca przydatny do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę.

Zgodnie z orzecznictwem KIO "W przypadku gdy z uprawnienia sformułowania i doprecyzowania warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3 nie skorzysta, nie będzie miał żadnych możliwości weryfikacji i zakwestionowania dopuszczenia do wykonywania zamówienia wykonawcy, który spełnianie warunków udziału w postępowaniu zadeklaruje, tj. złoży stosowne oświadczenie wymagane przepisami ustawy". Samo żądanie złożenia określonych dokumentów nie kreuje warunku udziału w postępowaniu, ani tym bardziej takim warunkiem nie jest. Ponadto żądanie dokumentów nie odnoszących się do postawionych w danym postępowaniu warunków udziału czy zawierających informacje zbędne z punktu widzenia możliwości weryfikacji spełniania warunków należy uznać za naruszenie art. 25 ust. 1 p.z.p., który stanowi o możliwości żądania jedynie oświadczeń i dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania

Oznacza to, że zamawiający żądając dokumentu określonego w SIWZ, przy jednoczesnym nie doprecyzowaniu warunku udziału w postępowaniu, uchybił treści art. 25 ustawy p.z.p.

Naruszenia dotyczące składania oświadczeń z art. 22 ust. 1 ustawy - p.z.p. przez wykonawców składających wspólną ofertę.

W treści SIWZ:

a) wymagano, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia złożył oddzielnie oświadczenie, że dysponuje niezbędnym potencjałem finansowym, kadrowym, technicznym oraz doświadczeniem niezbędnym do realizacji zamówienia oraz nie podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 22. ust. 1 oraz art. 24 ust. 1, 2 ustawy według wzoru stanowiącego załącznik do SIWZ.

b) w treści SIWZ, zamawiający zawarł zapis, iż "w przypadku wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, oświadczenie z art. 22 ust. 1 pkt 1-3 ustawy p.z.p. składa każdy z ubiegających się wykonawców lub pełnomocnik działający w imieniu wykonawców składających ofertę wspólną".

Wskazać należy, że istotą i celem zawiązania konsorcjum jest połączenie potencjałów poszczególnych wykonawców celem komplementarnego spełniania przez nich warunków udziału postępowania.

Stawianie wymogu złożenia stosownego oświadczenia w stosunku do wszystkich członków konsorcjum nie jest konieczne, jak również uzasadnione z punktu widzenia interesu zamawiającego. Żądanie złożenia ww. oświadczenia przez każdego z konsorcjantów może być postrzegane jako ograniczanie konkurencji, a więc naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 ustawy. Powyższe przekonanie wynika zarówno z treści art. 23 ust. 3 ustawy, jak i niewątpliwie odpowiada istocie i celowi wspólnego ubiegania się wykonawców o udzielenie zamówienia.

Warto wskazać na tezę zawarta w wyroku KIO z 2 lipca 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 605/08: "Jest rzeczą naturalną, że doświadczenie wykonawców - uczestników konsorcjum oceniane jest łącznie na podstawie doświadczenia członków konsorcjum".