Etaty w przetargach: życie potwierdza obawy

W numerze z 21 sierpnia 2014 r. (DGP 161/2014) pisaliśmy o tym, że trwają prace nad nowelizacją ustawy - Prawo zamówień publicznych, który przewiduje m.in., że zamawiający będzie mógł zastrzec (o ile będzie to uzasadnione rodzajem wykonywanych czynności), aby wykonawca zatrudniał na podstawie umów o pracę. Wymóg ma dotyczyć osób bezpośrednio zaangażowanych w realizację zamówienia publicznego na roboty budowlane lub usługi. Zaznaczyliśmy także, że w projekcie nie przewidziano żadnych mechanizmów kontrolnych, które dawałyby gwarancję zatrudniania na etaty, co stwarza ryzyko, że wymóg ten może być obchodzony.

Po lekturze wspomnianego artykułu zgłosiła się do nas czytelniczka i przedstawiła postępowanie jednej z firm, która wygrała przetarg i obeszła warunek zatrudniania na etaty. Przedstawiony przez nią przypadek tylko potwierdza, że przepisy są dziurawe, a nowelizacja niewiele zmieni w tym zakresie. Sytuację przedstawiamy na schemacie obok, a poniżej opinie ekspertów.

@RY1@i02/2014/171/i02.2014.171.21700020a.802.jpg@RY2@

Działania krok po kroku

Katarzyna Dąbrowska

katarzyna.dabrowska@infor.pl

OPINIE EKSPERTÓW

@RY1@i02/2014/171/i02.2014.171.21700020a.103.gif@RY2@

Dr Magdalena Zwolińska adwokat z kancelarii DLA Piper Wiater

Proponowana zmiana przepisów o zamówieniach publicznych przewidująca możliwość nałożenia na wykonawcę lub podwykonawcę obowiązku zatrudniania na umowy o pracę budzi wiele wątpliwości. Przede wszystkim pojawia się pytanie o konstytucyjność zapisów ustawy, w której narzuca się konkretne formy zatrudniania, przez co wkracza się w dziedzinę wolności działalności gospodarczej wykonawcy lub podwykonawcy realizującego zamówienia publiczne.

Niezależnie od tego opisany przez czytelniczkę przykład dotyka istotnego zagadnienia, które pojawia się często przy zamówieniach publicznych. Jest to problem przejścia zakładu pracy (lub jego części), które może być konsekwencją zmiany wykonawcy usługi.

Przejście zadań, z jakim mamy wtedy do czynienia, może przesądzać o konieczności stosowania art. 231 kodeksu pracy, który w praktyce oznacza konieczność kontynuowania zatrudnienia. Może się okazać, że firma Y, która wygrywa przetarg, będzie zobowiązana kontynuować zatrudnienie z pracownikami zamawiającego - firmy X (lub poprzedniego wykonawcy), których obowiązki były dotychczas związane z przedmiotem zamówienia.

Kontynuacja zatrudnienia oznacza tutaj nie tylko brak możliwości rozwiązania umów o pracę, lecz także brak możliwości pogorszenia wynikających z nich warunków, w tym wynagrodzenia. W takiej sytuacji firma Y nie może swobodnie zmieniać podstawy zatrudnienia z umów o pracę na zlecenie. Niezależnie od tego, co będzie zapisane w specyfikacji zatrudnienia, zadziałają tutaj normy ochronne prawa pracy.

@RY1@i02/2014/171/i02.2014.171.21700020a.804.jpg@RY2@

Przemysław Stobiński senior associate w kancelarii CMS Cameron McKenna Dariusz Greszta sp. k.

Nie wiemy, jak opisano przedmiot zamówienia w tej konkretnej sprawie. Z postępowania wykonawcy można wnosić, że wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę nie został wyczerpująco określony. Domyślam się, że warunek wprowadzono z uwagi na outsourcing służby ochrony, która była zatrudniona bezpośrednio przez zamawiającego. Przetarg doprowadził do przejęcia przez wykonawcę pracowników ochrony zamawiającego w ramach przejścia części zakładu pracy (funkcji) w trybie art. 231 kodeksu pracy. Przejęcie pracowników w tym trybie oznacza kontynuację zatrudnienia na dotychczasowych warunkach, dlatego zmuszenie pracowników przez wykonawcę do zmiany formy zatrudnienia było niezgodne z prawem i nie odniosło skutku prawnego.

Ewentualne porozumienia rozwiązujące dotychczasowe umowy o pracę są nieważne, gdyż zmierzają do obejścia zasady automatyzmu i pozbawienia ochrony pracowników przejmowanej części zakładu. Pracownicy ochrony mają podstawy, aby domagać się dopuszczenia do pracy w pełnym wymiarze czasu pracy na stanowisku pracownika ochrony, jeżeli po przejściu przez wykonawcę nadal wykonuje zadania ochrony.

Do czasu, aż wykonawca w przewidzianym prawem trybie nie zmieni warunków wynagradzania, pracownicy powinni również otrzymywać wynagrodzenie w dotychczasowej wysokości. Zastrzeżenie w zamówieniu niższych wynagrodzeń dla pracowników ochrony po ich przejęciu przez wykonawcę nie ma znaczenia. Pracownicy mogą więc się też domagać wyrównania wynagrodzeń za sporny okres.