Unieważnienie przetargu możliwe tylko w wyjątkowych sytuacjach

Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest decyzją znoszącą to postępowanie od początku. Powoduje daleko idące skutki w sytuacji zamawiającego i wykonawców uczestniczących w postępowaniu, dlatego przesłanki do unieważnienia postępowania określone ustawą - Prawo zamówień publicznych stanowią numerus clausus i nie mogą być interpretowane rozszerzająco.

Zamknięta lista przyczyn

Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1-7 ustawy - Prawo zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) postępowanie o zamówienie publiczne unieważnia się, gdy:

● nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3;

● w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu;

● w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta;

● cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;

● w przypadkach, o których mowa w art. 91 ust. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie;

● wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć;

● postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Wobec powyższego kryteria unieważnienia przetargu wynikają z przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, a nie z uznania zamawiającego, który prowadzi procedurę udzielenia danego zamówienia publicznego.

Ciężar udowodnienia podstaw

W konsekwencji nie jest możliwe unieważnienie przetargu, jeżeli zaistnienie co najmniej jednej z wyżej wskazanych okoliczności nie jest jednoznacznie udowodnione. Wykazanie i udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym i stosownie do treści art. 93 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych fakt ten powinien zostać jednocześnie uzewnętrzniony wszystkim wykonawcom.

Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienia postępowania przez zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych.

Samo ogłoszenie postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i złożenie w danym postępowaniu oferty niepodlegającej odrzuceniu przez wykonawcę niepodlegającego wykluczeniu z postępowania powinny poskutkować zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jednocześnie istotne jest wskazanie, iż wykonawcy na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie powinni ponosić negatywnych konsekwencji błędów i zaniedbań zamawiającego, zaś w przypadku ich wystąpienia winny one być za każdym razem odczytywane i interpretowane na korzyść wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.

Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym wadą, która powoduje niemożliwość podpisania ważnej umowy niepodlegającej unieważnieniu, musi zostać dotknięte samo postępowanie o zamówienie publiczne i wada ta dodatkowo musi mieć charakter nieusuwalny, wywierający wpływ na umowę.

Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia nie jest wadą postępowania o zamówienie publiczne o takim charakterze. Żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy termin pierwotnie wskazany w dokumentacji postępowania (ogłoszeniu o zamówieniu) jako data rozpoczęcia realizacji świadczenia już upłynął. Jeżeli nie upłynął termin końcowy realizacji zamówienia i jest on realny do dotrzymania, możliwe jest podpisanie umowy oraz wykonanie robót w terminie określonym przez zamawiającego (podobnie KIO np. w wyrokach: z 23 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP/206/10, z 24 stycznia 2011 r., sygn. akt: KIO 68/11).

Jak już wspomniano, z art. 93 ustawy p.z.p. wynika ciążący na zamawiającym obowiązek unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione jakiejkolwiek uznaniowości w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły, przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowościowej.

Brak interesu publicznego

W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p. konieczne jest udowodnienie przez zamawiającego, iż nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Powyższe oznacza, iż zamawiający powinien wykazać po pierwsze, iż zmiana okoliczności faktycznie wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia, a po drugie, iż jest to zmiana istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak i wykonanie zamówienia nie leżą już w interesie publicznym.

Powołując się na tę przyczynę unieważnienia postępowania, zamawiający musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, mimo zachowania odpowiedniej staranności nie można było przewidzieć, że nastąpi zmiana okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie leżało w interesie publicznym.

W każdym takim przypadku zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi, i udowodnić, że jest on na tyle ważny, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Zarówno istnienie interesu publicznego, jak i jego znaczenie, a także przesłanki powodujące konieczność przedłożenia w konkretnym przypadku interesu publicznego nad interes indywidualny muszą podlegać weryfikacji w celu ustalenia, że na gruncie danego stanu faktycznego przesłanka unieważnienia postępowania zaktualizowała się.

Odnosząc się do wykładni poszczególnych przesłanek zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy p.z.p., trzeba zaznaczyć, iż przez interes publiczny należy rozumieć korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego. Jednocześnie wymaga podkreślenia, iż interes publiczny nie może być utożsamiany z indywidualnym interesem zamawiającego.

Co zaś do "istotnej zmiany okoliczności", należy wyrazić pogląd, iż stanowi ona kategorię o charakterze obiektywnym i jest ściśle powiązana z przedmiotem i terminem wykonania zadania objętego postępowaniem o zamówienie publiczne. To zmiana, która w określonych warunkach powoduje, iż dalsze kontynuowanie postępowania przetargowego narusza interes publiczny, którego realizacji miało służyć to postępowanie (patrz wyrok KIO z 23 września 2011 r., sygn. akt KIO/1948/11).

Upływ terminu rozpoczęcia realizacji zamówienia publicznego nie może być podstawą do uznania, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy

Marek Okniński