Przetargowe pułapki przy imprezach artystycznych

@RY1@i02/2014/141/i02.2014.141.08800100a.803.jpg@RY2@

Promocja regionu jest ważną częścią zadań samorządów, jednak trzeba pamiętać, że w przepisach o zamówieniach publicznych są pułapki, które mogą utrudnić ich realizację. Jednostki samorządu terytorialnego organizują wiele przedsięwzięć promocyjnych. Sprzyjają temu możliwości uzyskania dofinansowania na tego typu cele z Unii Europejskiej. Projekty te obejmują m.in. organizację imprez związanych z regionalnymi produktami turystycznymi, budową gminnej infrastruktury lub prezentację atrakcji turystycznych. Organizację takich imprez zleca się wykonawcom w trybie ustawy z 29 września 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz.907, ze zm.; dalej p.z.p.), jednak mogą pojawić się trudności wynikające z różnej interpretacji przepisów.

Kłopot z konkursem

Zdarza się, że samorządy chcąc spełnić wszystkie oczekiwania mieszkańców, a w konsekwencji zapewnić dużą frekwencję w trakcie wydarzenia, najpierw organizują konkurs na sam scenariusz imprezy. W nim wykonawca powinien przedstawić proponowane mieszkańcom regionu oraz turystom atrakcje. Samorządy zakładają, że wybiorą najlepszy scenariusz i z jego autorem podpiszą z wolnej ręki umowę na organizację wydarzenia.

Wydawać by się mogło, że takie możliwości dają przepisy dotyczące konkursów organizowanych w trybie art. 110 i następnych p.z.p. Jak się jednak okazuje, ostatnie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej uniemożliwia praktycznie przeprowadzenie postępowania na zamówienie wykonania imprezy w tym trybie.

Konkurs zgodnie z art. 110 p.z.p. jest przyrzeczeniem publicznym. Poprzez ogłoszenie publiczne zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienie prawa do wybranej przez sąd konkursowy pracy, którą może być np. scenariusz imprezy. Wygraną w konkursie może być, oprócz nagrody pieniężnej lub rzeczowej, zaproszenie do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia co najmniej dwóch autorów wybranych prac konkursowych albo zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Nagrodą w postaci zaproszenia do negocjacji w obu trybach jest szczegółowe opracowanie pracy konkursowej. Samorządy korzystają z tego rozwiązania, zakładając, że nagrodą dla autora wybranego scenariusza będzie właśnie zamówienie na realizację imprezy. Trzeba jednak pamiętać, że istnieją interpretacje, zgodnie z którymi pojęcie nagrody w konkursie należy traktować ściśle. Zdaniem niektórych np. nagrodą w konkursie na scenariusz może być jedynie uszczegółowienie scenariusza, a nie zorganizowanie na jego podstawie imprezy artystycznej.

Taki pogląd można wyciągnąć z uchwały KIO, w której wskazano, że pod pojęciem "szczegółowego opracowania pracy konkursowej" (o którym mowa w art. 111 ust. 2 p.z.p.), kryje się taki utwór, który doprecyzowuje, uszczegóławia, stanowi rozwinięcie myśli twórczej wyrażonej w dziele stanowiącym pracę konkursową. (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 5 marca 2014 r., sygn. akt KIO/KD 12/14). Ponadto zdaniem KIO kolejny utwór będący uszczegółowieniem pracy konkursowej musi mieć w całości charakter twórczy

Realizacja imprezy na podstawie scenariusza wiązać się będzie poza tym z wykonywaniem czynności o charakterze organizacyjno-technicznym, takim jak zapewnienie nagłośnienia imprezy, sceny i jej zaplecza, materiałów scenicznych, ochrony, a także pracowników obsługi imprezy i artystów. Jak więc wynika z cytowanego orzeczenia KIO, organizacja imprezy w trybie z wolne ręki może zostać zakwestionowana np. w toku kontroli prezesa Urzędu Zamówień Publicznych.

To nie twórczość

Co więcej, niektóre instytucje udzielające dofinansowania kwestionują zastosowanie tego trybu nawet w przypadku produkcji filmów promujących region. Stanowisko takie dotyczyło sytuacji, w której w ww. trybie ogłoszono konkurs na scenariusz filmu. Nagrodą w nim było zaproszenie do negocjacji w trybie zamówienia z wolnej ręki autora wybranej pracy konkursowej. Miał wyprodukować film na podstawie złożonego scenariusza. Uznano jednak, że nagrodą w konkursie może być jedynie doprecyzowanie, uszczegółowienie scenariusza, a nie wykonanie na jego podstawie filmu.

Biorąc pod uwagę powyższą uchwałę KIO, scenariusz jest więc odrębnym od filmu dziełem, a realizacja filmu wiąże się z wykonaniem czynności o charakterze organizacyjno-technicznym. W odniesieniu do filmów stanowisko takie jest moim zdaniem błędne. Przede wszystkim scenariusz wydaje się być immanentną częścią filmu. Film stanowi rozwinięcie, wizualizację myśli twórczej wyrażonej w scenariuszu. Film zgodnie z art. 4 ust. 1 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o kinematografii (Dz.U. z 2005 r. nr 132 poz. 111) jest bowiem utworem dowolnej długości, w tym dokumentalnym lub animowanym, złożonym z serii następujących po sobie obrazów z dźwiękiem lub bez dźwięku, utrwalonych na jakimkolwiek nośniku umożliwiającym wielokrotne odtwarzanie, wywołujących wrażenie ruchu i składających się na oryginalną całość, wyrażającą akcję (treść) w indywidualnej formie. Ponadto, z wyjątkiem utworów dokumentalnych i animowanych, przeznaczony jest do wyświetlania w kinie jako pierwszym polu eksploatacji w rozumieniu przepisów o prawie autorskim i prawach pokrewnych. Zgodnie z tą definicją film jest pewną sekwencją obrazów, które składają się na oryginalną całość, a każdy obraz składający się na to dzieło ma charakter twórczy. Twórczy charakter dzieła wyraża się przez pracę aktorów, reżyserów i innych osób zaangażowanych w jego produkcję. Trudno więc w przypadku produkcji filmu twierdzić, że praca osób na planie filmowym, a nawet jego montaż ma charakter organizacyjno-techniczny.

Niemniej jednak samorządy muszą pamiętać, że w przypadku zastosowania trybu z wolnej ręki do organizacji imprezy, a nawet produkcji filmu może to zostać zakwestionowane. W przypadku dotacji unijnych może to ponadto wiązać się z uznaniem wydatku za niekwalifikowalny.

Podkreślić trzeba, że unieważnienie konkursu, w którym nagrodą jest realizacja z wolnej ręki, jest bardzo trudne i wymagać będzie spełnienia przesłanek wskazanych w art. 124 p.z.p. Powoływanie się więc albo na stanowisko instytucji udzielającej dofinansowania, albo na nieprawidłowo sformułowaną nagrodę w konkursie może nie być podstawą do jego unieważnienia.

Kluczowe problemy

Nawet jeśli zamawiający podejmie decyzję o organizacji imprezy na podstawie scenariusza, to pojawią się kolejne problemy. Chodzi przede wszystkim o konieczność aktywnego działania zamawiających przez zapewnienie im praw autorskich do scenariusza.

Artykuł 67 ust. 1 lit b i c p.z.p. stanowi, że zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę albo z przyczyn związanych z ochroną praw wyłącznych lub w przypadku udzielania zamówienia w zakresie działalności twórczej i artystycznej. Zgodnie z najnowszym orzecznictwem KIO nie jest dopuszczalna sytuacja, w której zamawiający sam doprowadza do takiej sytuacji, że wykonawca posiada na wyłączność prawa autorskie do koncepcji przebiegu wydarzenia artystycznego, a potem udziela temu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, powołując się właśnie na to, że wykonawca posiada do niego prawa autorskie (uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z 3 marca 2014 r., sygn. akt KIO/KD 9/14). W uzasadnieniu do uchwały KIO wskazała, że zamawiający może powoływać się na prawa wyłączne, w tym przede wszystkim na ochronę praw autorskich, jedynie wówczas, gdy istnieje tylko jeden wykonawca, który może zrealizować zamówienie bez naruszania praw autorskich. Nie spełnia tego kryterium sytuacja, w której sam zamawiający zaniedbał przekazania praw autorskich na swoją rzecz. Oznacza to, że już na etapie organizowania konkursu na scenariusz zamawiający musi zapewnić sobie przekazanie praw autorskich do scenariusza. Bez tego nie będzie mógł dokonać zamówienia z wolnej ręki, powołując się na prawa autorskie twórcy.

Nie jest również wystarczające wykazanie przez zamawiającego, że chce nabyć usługę, która jest objęta ochroną wynikającą z praw wyłącznych. Dodatkowo musi on wykazać, że nie ma na rynku ekwiwalentu takiej usługi. Jeżeli na rynku istnieje usługa, która może zaspokoić w ten sam sposób potrzeby zamawiającego, nie może być mowy o udzieleniu zamówienia z powołaniem się na prawa wyłączne. W uzasadnieniu do uchwały prezes UZP wskazuje następnie, że branża eventowa rozwija się dynamicznie i, jego zdaniem, różne firmy działające na rynku mogą zrealizować podobne wydarzenia. (Informacja o wyniku kontroli doraźnej prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z 26 listopada 2013 r., UZP/DKD/WKZ/425/400(8)/13/GM). Usługi organizacji imprez mogą być więc również wykonane przez inne firmy działające na rynku, a nie tylko takie, które wykonały scenariusz imprezy.

@RY1@i02/2014/141/i02.2014.141.08800100a.804.jpg@RY2@

dr Małgorzata Dobrzyńska-Dąbska radca prawny

dr Małgorzata Dobrzyńska-Dąbska

 radca prawny