Roboty zamienne ciągle kontrowersyjne

Prawidłowo wprowadzone roboty zamienne nie powinny kolidować z przedmiotem realizowanej umowy, jednakże co do zasady będą wymagały zmiany zawartej z wykonawcą umowy.

W pierwszej kolejności należy wskazać, iż ustawa - Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji pojęcia robót zamiennych. Jest to pojęcie występujące najczęściej w przypadku zamówień na roboty budowlane, tym niemniej spotykane jest również przy usługach i (znacznie rzadziej) przy dostawach. W piśmiennictwie prawniczym przyjmuje się, iż istotą robót zamiennych jest zobowiązanie wykonawcy zamówienia podstawowego (zasadniczego) do wykonania części przedmiotu udzielonego zamówienia w sposób odmienny od sposobu określonego w zawartej umowie. W przypadku robót wykonywanych według tej innej metody nie dochodzi do zmiany zakresu świadczenia wykonawcy, zawartego w złożonej przez niego ofercie. To ostatnie założenie wynika z faktu, iż zakres świadczenia wykonawcy zawartej w umowie musi być identyczny z jego zobowiązaniem podanym w ofercie.

Mając na uwadze, iż istotą robót zamiennych jest wprowadzenie odmiennego sposobu wykonania zamówienia w stosunku do rozwiązania przewidzianego w pierwotnym opisie przedmiotu zamówienia publicznego, zamawiający ma obowiązek przewidzenia możliwości wprowadzenia robót zamiennych już na etapie przygotowania ogłoszenia postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego.

Konieczność robót

Immanentną cechą związaną z pojęciem robót zamiennych jest konieczność ich wprowadzenia. W praktyce konieczność wprowadzenia robót zamiennych może wynikać zarówno z przyczyn technologicznych, jak i z przyczyn ekonomicznych. Może także dotyczyć zmiany materiałów, a także sposobu (techniki) wykonania określonych robót (dostaw, usług).

Wprowadzenie robót zamiennych nie zawsze wymaga zastosowania przepisu art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Dotyczy to przypadków, kiedy zmiana nie ma charakteru istotnego, co ma absolutnie marginalny charakter. Najczęściej zastosowanie znajdzie przepis art. 144 ust. 1 ustawy p.z.p., zgodnie z którym zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także określił warunki takiej zmiany. Mając na uwadze, iż wprowadzenie robót zamiennych polega na zastosowaniu rozwiązania odmiennego od określonego w opisie przedmiotu zamówienia publicznego, wynikającego ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub/oraz z treści oferty wykonawcy, nie budzi wątpliwości, iż wprowadzenie robót zamiennych będzie wymagało co do zasady zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Warunki zmiany

Jeżeli więc zamawiający chce wprowadzić roboty zamienne, będzie to dopuszczalne jedynie w przypadku wcześniejszego ich przewidzenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jeżeli zamawiający nie będzie wystarczająco zapobiegawczy w tym przedmiocie, to wprowadzenie robót zamiennych będzie możliwe jedynie w sytuacji, gdy ich zakres nie będzie wymagał istotnej zmiany w treści zawartej umowy.

Należy pamiętać, iż zmiana umowy zawartej w trybie zamówienia publicznego ma charakter nieistotny, jeżeli wiedza o jej wprowadzeniu na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie wpłynęłaby na krąg podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia lub na wynik postępowania.

Oprócz obowiązku przewidzenia zaistnienia samej zmiany, zamawiający powinien wskazać warunki, na jakich zostanie ona wprowadzona. Nie oznacza to obowiązku wskazania konkretnych rodzajów materiałów lub technologii, w jakich ma być wykonane zamówienie, ponieważ takie rozumienie tego przepisu nie dałoby się pogodzić z zasadą racjonalnego ustawodawstwa. Natomiast należy przewidzieć sytuacje, kiedy będzie możliwe wprowadzenie robót zamiennych, np. powstanie wydajniejszej technologii lub zmiana cen materiałów.

Należy zatem wskazać, iż wprowadzanie robót zamiennych wymaga od zamawiających pewnego doświadczenia na etapie przygotowywania postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego. W praktyce otworzenie sobie możliwości wprowadzenia robót zamiennych w toku realizacji zamówienia sprowadza się do przewidzenia dość ogólnej i zarazem zrozumiałej zmiany obowiązującej umowy, co pozwala jednocześnie na lepszą realizację zamówienia przez wykonawcę.

@RY1@i02/2014/115/i02.2014.115.211000100.802.jpg@RY2@

Łukasz Michał Mackiewicz

 prawnik