Przelew lub dokument bankowy stanowi gwarancję zawarcia umowy

@RY1@i02/2014/112/i02.2014.112.088000600.804.jpg@RY2@

Wadium może stanowić doskonałe zabezpieczenie interesu zamawiającego. Trzeba jednak pamiętać, by z jednej strony dobrze zweryfikować poprawność jego wniesienia, a z drugiej, by wymagania z nim związane nie były nadmierne.

Do wysokości progów unijnych (134 tys. lub 207 tys. euro przy dostawach i usługach oraz 5,186 mln euro przy robotach budowlanych) zamawiający sam decyduje, czy chce żądać wadium. Po osiągnięciu tych kwot ma już obowiązek.

Nawet przy mniejszych przetargach zamawiający nie powinni rezygnować z tej możliwości. Oczywiście warto rozważyć, czy obowiązek wniesienia wadium nie odstraszy wykonawców i czy nie należy ustalić jego wysokości na symbolicznym poziomie. Żądanie zabezpieczenia, nawet w postaci niewielkiej kwoty, działa jednak dyscyplinująco na wykonawców, którzy podchodzą poważniej do swych ofert.

Oczywiście część zamawiających może rozumować w ten sposób, że im wyższe zabezpieczenie, tym większa dyscyplina przedsiębiorców. Takie myślenie ma też jednak swoje złe strony. Przepisy pozwalają żądać wadium w wysokości do 3 proc. wartości zamówienia. Wykorzystując maksymalny próg, zamawiający jednak nieco się odsłania. Firmy mogą wówczas dokładnie wyliczyć, na ile oszacował wartość zamówienia, a w konsekwencji, ile może wydać. A wówczas, zwłaszcza gdy nie będzie zbyt wielu ofert, zawyżą cenę.

Dlatego lepiej wyznaczyć kwotę nieco niższą niż dopuszczalne 3 proc., np. 2,5 proc. albo 2,7 proc. W ten sposób nie odkrywa się kart, a jednocześnie chroni swe interesy.

W różnych formach

Główne reguły dotyczące wymagań wobec wadium określa art. 45 i 46 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Przepisy te znajdują się w rozdziale dotyczącym przetargu nieograniczonego, ale odwołania do nich znajdują się także w częściach dotyczących innych trybów.

Samo wadium nie zostało zdefiniowane w przepisach p.z.p. Dlatego też należy sięgnąć do art. 704 par. 1 kodeksu cywilnego, gdzie za wadium uznaje się sumę pieniężną lub odpowiednie zabezpieczenie zapłaty tej sumy, wnoszone pod rygorem niedopuszczenia do udziału w przetargu. Kodeksowe znaczenie jest jednak o tyle niedokładne, o ile w zamówieniach publicznych wadium zabezpiecza nie tylko przed odmową zawarcia umowy, ale również pełni funkcję sankcji finansowej za próbę zmowy cenowej (szerzej piszemy o tym w tekście obok).

Wymagania dotyczące wadium muszą być sformułowane w ogłoszeniu o zamówieniu, a także w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Chodzi przede wszystkim o określenie wysokości wadium. Robi się to, podając kwotę w polskich złotych.

Ogłoszenie i specyfikacja mogą, ale nie muszą precyzować form wniesienia wadium, gdyż te wynikają wprost z ustawy p.z.p. i zamawiający wszystkie musi honorować. Wyliczono je w art. 45 ust. 6 p.z.p. Zgodnie z nim wadium może być wnoszone w:

1) pieniądzu;

2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym;

3) gwarancjach bankowych;

4) gwarancjach ubezpieczeniowych;

5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2007 r. nr 42, poz. 275 ze zm.).

Zamawiający nie ma prawa w żaden sposób ograniczyć tego katalogu. Co więcej, wykonawca może w dowolny sposób łączyć te formy, byleby razem dały wymaganą w ogłoszeniu kwotę.

PRZYKŁAD

Zamawiający wymagał od firm składających oferty wniesienia 20 tys. zł wadium. Jedna z firm przelała 8 tys. zł na konto zamawiającego, a przed terminem składania ofert dostarczyła gwarancję ubezpieczeniową opiewającą na kwotę 12 tys. zł. Spełniła więc wymagania dotyczące wadium i jej oferta została prawidłowo zabezpieczona.

Przelewem, nie w gotówce

Zgodnie z art. 45 ust. 7 wadium wnoszone w pieniądzu wpłaca się przelewem na rachunek bankowy wskazany przez zamawiającego. Przepis mówi o przelewie, który jest rozliczeniem bezgotówkowym i zgodnie z art. 63 ust. 3 pkt 1 i art. 63c ustawy z 29 sierpnia 1997 r. - Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2012 r. poz. 1376 ze zm.) polega na obciążeniu rachunku dłużnika określoną kwotą i uznaniu tą kwotą rachunku wierzyciela.

Wprowadzenie tej regulacji miało zapobiegać praniu brudnych pieniędzy. Początkowo orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej rzeczywiście uznawało wpłacenie gotówki w kasie zamawiającego czy też nadanie przelewu na poczcie, płacąc gotówką za niezgodne z ustawą i nakazywało w takich sytuacjach wykluczanie wykonawców. Orzecznictwo to z czasem jednak ewaluowało i dziś uważa się, że chociaż pieniądze powinny być przelewane, to jednak za niedotrzymanie tego wymogu nie ma sankcji. Jeśli znajdą się w posiadaniu zamawiającego, to wadium jest wpłacone.

Zgodnie zaś z art. 24 ust. 2 pkt 4 p.z.p. z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się jedynie wykonawców, którzy w ogóle nie wnieśli wadium, a nie tych którzy nie dopełnili wymogów dotyczących formy (patrz: Co wynika z orzecznictwa, sygn. akt KIO/UZP 663/08).

Co więcej, nie ma nawet znaczenia, kto dokonał przelewu. Nie musi tego robić sam wykonawca składający ofertę. Może dowolna inna firma czy nawet osoba prywatna, co wynika z wyroku Krajowej Izby Obrachunkowej z 10 stycznia 2012 r. (sygn. akt KIO 2793/11).

Przelewy bankowe mają to do siebie, że zanim pieniądze trafią na konto adresata to czasem upływa sporo czasu. Artykuł 45 ust. 3 p.z.p. mówi, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Jaki moment powinien być tu brany pod uwagę? Zlecenia przelewu czy też zaksięgowania pieniędzy?

Przepisy nie przesądzają tego jednoznacznie, ale wydaje się, że liczy się moment, w którym pieniądze znajdą się realnie w dyspozycji zamawiającego, a więc zostaną odnotowane na jego koncie. Czasem wydanie polecenia przelewu nie ma zaś żadnego znaczenia, chyba że co innego wynikałoby ze specyfikacji. Można bowiem sobie wyobrazić sytuację, gdy zamawiający sam decyduje, że będzie uznawał chwilę wydania dyspozycji. Przepisy tego nie zabraniają, a więc takie postanowienie byłoby ważne, tym bardziej że jest korzystne dla wykonawców.

Warto, by zamawiający jednoznacznie określał w specyfikacji, co uzna za moment wniesienia wadium. Jeśli jednak tego nie zrobi, to decyduje czas zaksięgowania kwoty na jego koncie. Co istotne, liczy się nie tylko dzień, ale i konkretna godzina.

PRZYKŁAD

Termin składania ofert został wyznaczony na 6 czerwca 2014 r. na godz. 11. Wykonawca wykonał przelew z jednodniowym wyprzedzeniem, ale pieniądze zostały zaksięgowane na koncie zamawiającego dopiero w południowej sesji, po godz. 12. Wadium nie zostało więc wniesione i firma podlega wykluczeniu.

Dokumenty bankowe

Dużo więcej problemów niż gotówka sprawiają jednak poręczenia i gwarancje składane na potwierdzenie wadium. Tymczasem przy wyższych kwotach to one właśnie są regułą, bo rzadko kiedy przedsiębiorcy mają nadwyżki finansowe, które mogą zamrozić na koncie zamawiającego.

Przewidując możliwość złożenia takich dokumentów, zamawiający powinien rozważyć, czy nie warto, by wykonawcy wyodrębnili je z oferty. Dlaczego? Otóż gdy nadejdzie czas ich zwrotu, nie będzie musiał rozszywać ofert, co zawsze może budzić podejrzenia kontrolerów.

PRZYKŁAD

W specyfikacji wprowadzono wymóg, by w ofercie znalazła się jedynie informacja o tym, w jakiej formie wniesiono wadium. W przypadkach innych niż przelew na konto wymaga się złożenia dokumentów w kasie zamawiającego, w osobnej, zamkniętej kopercie. W ten sposób, jeśli wykonawcy trzeba będzie zwrócić taki dokument, nie zajdzie potrzeba rozszywania kopert.

Potwierdzenie tego można znaleźć w orzecznictwie KIO (patrz: Co wynika z orzecznictwa, sygn. akt KIO 1098/12)

Zamawiający w specyfikacji często wprowadzają bardzo szczegółowe wymagania dotyczące treści gwarancji. Muszą jednak pamiętać, że nie chodzi o to, by w dokumencie powtórzono je słowo w słowo. Tym bardziej że przecież wykonawca ma ograniczony wpływ na ostateczną jego treść, gdyż decyduje o tym ubezpieczyciel czy bank.

Ważne, by gwarancja zapewniała wypłatę pieniędzy na pierwsze żądanie, bezwarunkowo i nieodwołalnie. Badając to, należy brać pod uwagę całokształt dokumentu (patrz: Co wynika z orzecznictwa, sygn. akt KIO 792/13).

Warto również pamiętać, że wymóg bezwarunkowej wypłaty jest spełniony nawet wtedy, gdy bank czy ubezpieczyciel wprowadza pewne związane z tym wymagania. Chodzić może np. o złożenie żądania wypłaty wadium w konkretnym oddziale czy też, co zdarza się stosunkowo często, o potwierdzenie, że podpisy osób złożone pod takim żądaniem rzeczywiście należą do osób uprawnionych do reprezentowania zamawiającego. Takie wymogi nie oznaczają, że wypłata nie będzie bezwarunkowa (patrz: Co wynika z orzecznictwa, sygn. akt V SA/Wa 327/13).

Bezwzględne wykluczenie

Jeśli wadium nie zostanie wniesione, to wykonawca podlega bezwzględnemu wykluczeniu. W grę nie wchodzi możliwość uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. Nie chodzi bowiem o dokument potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

Co więcej, z przetargu może być wykluczona nawet firma, która początkowo prawidłowo wniosła wadium. Zabezpieczenie to musi bowiem działać przez cały okres, aż do zawarcia umowy lub wyboru najkorzystniejszej oferty. Tymczasem, gdy przetarg z jakichś względów się przedłuża, to wadium może utracić swą ważność. A wówczas musi ona albo zostać przedłużona, albo też wykonawca musi wnieść nowe wadium. Robi to jednocześnie z przedłużeniem terminu związania ofertą.

PRZYKŁAD

W przetargu poniżej progów unijnych termin związania ofertą i termin ważności wadium wynosił 30 dni. Na skutek odwołań i powtarzania czynności postępowanie zaczęło się przedłużać. Wykonawca, którego ofertę wybrano, nie zdążył w wyznaczonym terminie i dostarczył dokument bankowy dzień później. Niestety, musi zostać wykluczony z postępowania.

Kiedy wadium należy zwrócić? To zależy.

Zwrot albo zatrzymanie

Wykonawcy, który wycofa ofertę przed upływem terminu składania ofert, wadium należy zwrócić niezwłocznie. Wszystkim, poza zwycięzcom przetargu, wadium jest zwracane po wyborze najkorzystniejszej oferty. Z kolei temu, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, wadium zwraca się po zawarciu umowy.

Czasem może się zdarzyć tak, że oferta początkowo oceniona najwyżej ostatecznie musi zostać odrzucona z powodu rozstrzygnięcia odwołania. Wówczas zamawiający wzywa firmę, której oferta w danej chwili ma największą punktację, do złożenia wadium na nowo. Wnosi się je w terminie wyznaczonym przez zamawiającego.

Głównym celem wadium jest danie zamawiającemu gwarancji, że umowa zostanie zawarta. Jeśli nie, to wówczas zatrzymuje on wadium. Art. 46 ust. 5 p.z.p. wymienia przesłanki ku temu. Zgodnie z nim wadium przepada wykonawcy, jeśli:

1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie;

2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;

3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Pierwsze dwa punkty są oczywiste i nie wymagają komentarza. Co do trzeciego to warto zauważyć, że nie mówi on o winie wykonawcy, tylko o przyczynach leżących po jego stronie, co jest o wiele szerszym pojęciem.

@RY1@i02/2014/112/i02.2014.112.088000600.805.jpg@RY2@

Najwięcej zamówień udzielają samorządy

WAŻNE

Zwracając wadium wpłacone w pieniądzu, zamawiający powinien doliczyć odsetki wynikające z umowy rachunku bankowego, na którym je przechowywano. Może natomiast odliczyć sobie koszty prowadzenia rachunku oraz prowizji bankowej za wykonanie przelewu

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl