Szerszy katalog błędów i omyłek, które nie wykluczają przedsiębiorcy z udziału w przetargu

@RY1@i02/2014/106/i02.2014.106.215000600.805.jpg@RY2@

Chociaż oferta składana w publicznym przetargu jest ostateczna i niezmienna, to przepisy przewidują określone wyjątki od tej bezwzględnej zasady. Praktyka pokazała bowiem, że niejednokrotnie korzystne oferty były odrzucane z powodów tak błahych jak literówka czy omyłka w dodawaniu. Stąd też stosunkowo wcześnie pojawiła się możliwość korygowania tzw. oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych.

Z biegiem lat ustawodawca poszedł dalej i dopuścił prawo korekty w zasadzie każdej innej omyłki, polegającej na niezgodności ze specyfikacją, o ile nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Asumpt ku temu dał duży przetarg na budowę mostu, z którego trzeba było odrzucić bardzo korzystną ofertę wyłącznie z tego powodu, że wykonawca pomylił się w wycenie dotyczącej kosztów obudowy lamp. Chociaż była to pozycja marginalna w skali całego zamówienia, to jednak dyskwalifikowała ofertę.

Obecnie w ustawie z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.) widnieje art. 87 ust. 2, który wylicza trzy sytuacje, w jakich możliwe jest poprawienie oferty [ramka]. Przepis ten, ze swej natury ogólny, do tej pory budzi wątpliwości interpretacyjne. Dlatego Urząd Zamówień Publicznych wydał niedawno opinię prawną, która na podstawie dotychczasowego orzecznictwa sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej podpowiada, w jakich sytuacjach można go zastosować. Pełną treść opinii można znaleźć na stronie internetowej: www.uzp.gov.pl.

Gdy ręka się omsknie

Stosunkowo najmniej kontrowersji budzą oczywiste omyłki pisarskie.

Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku (wyrok z 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08), jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym - można przeczytać w opinii UZP.

Po pierwsze, taka omyłka musi być oczywista, a więc widoczna na pierwszy rzut oka i to dla większości czytających ofertę (z wiadomych względów konkurenci mogą nie być skłonni jej tak traktować). Po drugie, musi to być omyłka związana z pisaniem. Najprostszym przykładem będzie literówka. Za omyłkę pisarską mogą być też jednak uznane inne błędy, także te wynikające z formatowania dokumentu w komputerze.

W wyroku z 31 stycznia 2014 r. (sygn. akt KIO 73/14) Krajowa Izba Odwoławcza uznała za omyłkę pisarską niezamierzone, wyraźne opuszczenie w danym dokumencie jednego, a nawet kilku wyrazów. W sprawie tej rozstrzygające znaczenie miała przyjęta dla całego dokumentu formularza metoda jego wypełniania z zastosowaniem dyspozycji kopiuj - wklej. Izba stwierdziła, że wykonawca zmodyfikował szerokość kolumn, tak że kolumna prawa, wymagająca wypełnienia przez odwołującego, była węższa niż lewa, opisująca wymagane parametry według specyfikacji. Konsekwencją tego był brak w wersji papierowej dokumentu ostatnich wyrazów z kolumny lewej - cytują wyrok eksperci UZP.

Inny przykład? Wskazanie błędnej pojemności silnika. KIO uznała, że skoro w ofercie pojawia się prawidłowa nazwa silnika, a następnie wpisana jest jego niewłaściwa pojemność, która nie występuje w żadnej konfiguracji, to mamy do czynienia z omyłką (wyrok KIO z 7 maja 2012 r., sygn. akt KIO 842/12, KIO 849/12; sprawy połączone).

Z matematyką na bakier

O oczywistej omyłce rachunkowej można mówić, gdy wynika ona z błędnej operacji na liczbach.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka. (...) W ocenie KIO dla uznania, że omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty, wystarczający jest fakt jej ustalenia podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z podanym przez zamawiającego sposobem obliczenia ceny oferty oraz możliwość jej jednoznacznego stwierdzenia - napisano w opinii, powołując się m.in. na wyrok KIO z 1 września 2011 r., sygn. akt KIO 1787/11.

Co to oznacza w praktyce? Prosta sytuacja jest wówczas, gdy suma pozycji wpisanych w kosztorysie nie daje poprawnego wyniku. Zamawiający powinien wówczas uznać, że każdą z pozycji jednostkowych podano poprawnie, i wpisać prawidłowy wynik zsumowania tych wartości.

Czasem zdarzają się jednak sytuacje mniej oczywiste. Np. gdy wykonawca źle zaokrągli kwoty wartości podatku VAT. W jednej ze spraw zrobił to, równając do dziesiątki w dół, a nie - jak wynikałoby to z przepisów podatkowych - w górę. KIO uznała to za oczywistą omyłkę rachunkową (wyrok KIO z 12 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 133/09).

W opinii UZP zaznaczono, że liczba omyłek rachunkowych w ofercie nie jest istotna. Nawet, gdy popełniono ich wiele, ale każda kwalifikować się będzie do poprawienia, to zamawiający ma obowiązek to uczynić.

Pomyłka jest, ale nieistotna

Najtrudniej zdefiniować omyłkę, która co prawda powoduje niezgodność ze specyfikacją, ale jednocześnie jest na tyle nieznacząca, że jej poprawienie nie zmieni w sposób istotny oferty. Tu zawsze ocena będzie zależeć od konkretnego przypadku. Jak wynika z orzecznictwa, chodzi o korektę niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., a nie wprowadzonych celowo odstępstw od wymagań postawionych w specyfikacji. Trzeba jednak brać pod uwagę całość świadczenia, a nie jego poszczególne elementy - nawet gdy te, w ocenie zamawiającego, są istotne.

Okoliczność, że zmiana miałaby dotyczyć elementów przedmiotowo istotnych umowy (essentialia negotii) lub elementów uznanych za istotne przez zamawiającego, a nawet fakt, że skutkiem dokonanej poprawy miałaby być zmiana ceny oferty, nie uniemożliwa dokonania poprawy na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. Znaczenie ma bowiem, czy poprawienie omyłki w sposób istotny zmienia treść oferty w znaczeniu treści oświadczenia woli wykonawcy, a nie czy tkwi w jej istotnych postanowieniach - zaznaczono w opinii UZP.

Co ważne, przed poprawieniem omyłki zamawiający może skorzystać z procedury wyjaśnień przewidzianej w art. 87 ust. 1 p.z.p. Tyle że wyjaśnienia te nie mogą oznaczać prowadzenie negocjacji dotyczących złożonej oferty. To jest bowiem zakazane.

Z analizy orzecznictwa wynika, że tryb poprawiania omyłek określony w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wykorzystywany jest bardzo często do korygowania nieprawidłowości w kosztorysach ofertowych. Poprawieniu mogą podlegać wadliwie podane elementy kalkulacyjne, w tym ilości lub wymiary dla poszczególnych pozycji kosztorysowych - zarówno niemające wpływu, jak również mające wpływ na cenę całkowitą oferty czy cenę jednostkową, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty, z ewentualnym uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek - można przeczytać w opinii UZP.

Cena powinna być znana

Najczęstsze błędy korygowane na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. dotyczą obliczania poszczególnych pozycji w ofercie i niezgodność z przedmiarem. Przykładowo w jednym z przetargów w pozycji dotyczącej wybierania ziemi wykonawca pomylił się o 5 m sześc. Po doliczeniu koszty wzrosły o mniej niż 400 zł, przy cenie oferty wynoszącej prawie 2 mln zł. Sąd uznał, że oferta nie zostanie istotnie zmieniona, a więc kwalifikuje się do poprawienia (wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 23 lutego 2007 r., sygn. akt X Ga 23/07).

Omyłek może być więcej. W jednym z przetargów firma pomyliła się w 24 pozycjach kosztorysu. Krajowa Izba Odwoławcza uznała jednak, że każdy z tych błędów kwalifikuje się do poprawienia, gdyż łącznie nie wprowadzą istotnych zmian w ofercie (wyrok KIO z 28 czerwca 2011 r., sygn. akt KIO 1252/11).

Nie ma problemu, jeśli w danej pozycji ilość nie będzie się zgadzać z przedmiarem. Gorzej, gdy wykonawca w ogóle nie poda wyceny. Zamawiający nie może bowiem za niego określić, jaka cena powinna być wpisana, nie może również skontaktować się w celu ustalenia tego. Brak wyceny którejś z pozycji kosztorysu ofertowego nie jest omyłką, lecz istotnym brakiem oświadczenia woli (wyrok KIO z 11 lutego 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 1833/09).

Od tej reguły są jednak wyjątki.

Nie każde pominięcie wyceny pozycji kosztorysu powinno skutkować koniecznością odrzucenia oferty. Uzupełnienie brakującej pozycji, poprzez jej dopisanie, możliwe byłoby wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji - napisano w opinii UZP.

W jednym z przetargów wykonawca zapomniał wycenić montaż znaków drogowych wysokościowych. Normalnie dyskwalifikowałoby to ofertę. Jednak dokładnie taka sama czynność pojawiła się w innej pozycji kosztorysu i tam została już wyceniona. KIO uznała więc, że zamawiający miał prawo przepisać tę kwotę do nieuwzględnionej pozycji (wyrok KIO z 21 października 2011 r., sygn. akt KIO 2152/11).

Konkludując, kwalifikator istotnych zmian, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p., należy odnosić do całości treści oferty, a konsekwencje tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje, czy nie powoduje istotnej zmiany w treści oferty, musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To, co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty, nie musi rodzić takiego skutku przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia - podkreślono w opinii.

Ważne

Liczba omyłek nie jest istotna; nawet gdy popełniono ich wiele, ale każda kwalifikuje się do poprawienia, to zamawiający ma obowiązek to uczynić

Ważne

Uzupełnienie brakującej wyceny przy pozycji kosztorysu możliwe jest wtedy, gdy na podstawie danych zawartych w kosztorysie dałoby się wyliczyć zarówno cenę jednostkową, jak i wartość tej pozycji

Co podlega korekcie

Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy p.z.p. zamawiający poprawia w ofercie:

● oczywiste omyłki pisarskie,

● oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

● inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty.

@RY1@i02/2014/106/i02.2014.106.215000600.806.jpg@RY2@

WYKONAWCA MUSI SIĘ ZGODZIĆ

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl