Zamówienie z wolnej ręki możliwe, ale z warunkami

Jeszcze kilka lat temu zamawiając tzw. usługi niepriorytetowe, nie trzeba było się martwić procedurami przetargowymi. Przed 2010 r. obowiązywał przepis, który pozwalał bez ograniczeń udzielać takich zamówień z wolnej ręki. Był on jednak nadużywany i prawie wszystkie tego typu usługi kontraktowano z wolnej ręki. Dlatego ustawodawca zmienił reguły. Teraz również jest to możliwe, ale tylko po spełnieniu pewnych przesłanek. Są one wyliczone w art. 5 ust. 1a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.; dalej: p.z.p.). Zgodnie z tym przepisem tryb niekonkurencyjny (przede wszystkim wolną rękę) można wykorzystać, jeśli zastosowanie innego groziłoby:

● naruszeniem zasad celowego, oszczędnego i efektywnego dokonywania wydatków,

● naruszeniem zasad dokonywania wydatków w wysokości i w terminach wynikających z wcześniej zaciągniętych zobowiązań,

● poniesieniem straty w mieniu publicznym,

● uniemożliwieniem terminowej realizacji zadań.

Trzeba mieć argumenty

Odrębnie potraktowano niektóre usługi prawnicze. Jeśli są one związane z zastępstwem procesowym przed sądami lub jeśli wymaga tego ochrona ważnych praw czy interesu Skarbu Państwa, nadal można je zamawiać z wolnej ręki bez spełnienia wskazanych wcześniej przesłanek (art. 5 ust. 1b p.z.p.).

To zamawiający ocenia, czy któraś z wymienionych w przepisach przesłanek uprawnia go do zastosowania wolnej ręki. Powinien jednak pamiętać, że w razie kontroli czy też sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą będzie musiał dowieść, że rzeczywiście miał prawo skorzystać z niekonkurencyjnego trybu. Dlatego warto zawczasu przygotować dobre argumenty.

"Wykładnia przepisu art. 5 ust. 1a p.z.p., łącznie z art. 5 ust. 1 p.z.p, wskazuje na możliwość zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki dopiero w sytuacji, gdy zamawiający w sposób obiektywny będzie w stanie uzasadnić w szczególności, że nie ma możliwości udzielenia danego zamówienia w innym trybie (...), a ewentualne udzielenie zamówienia w tych trybach będzie wywoływało określone, negatywne de facto skutki dla zamawiającego. Te negatywne skutki (...) odnoszą się do sytuacji związanych ze swego rodzaju okolicznościami wiążącymi się z zasadami gospodarności, finansów publicznych i interesem gospodarczym, czy też publicznym" - wskazała KIO w wyroku z 3 kwietnia 2014 r. (sygn. akt KIO 529/14).

Każdy przypadek jest inny

Nie sposób jednoznacznie określić, kiedy wolno zastosować tryb niekonkurencyjny w oparciu o przesłanki z art. 5 ust. 1a p.z.p. Wszystko bowiem zależy od konkretnej sytuacji. Jeśli nieopodal urzędu znajduje się restauracja, a następna jest wiele kilometrów dalej, to bez wątpienia można podpisać z nią z wolnej ręki zlecenie na stołowanie się gości urzędu. Jeśli jednak urząd chciałby wykupić usługę kateringową, to odległość przestanie już mieć znaczenie.

Inny przykład - usługi prawnicze. Przez lata wykonywała je ta sama kancelaria, którą wybrano bez przetargu. Teraz, po wygaśnięciu umowy, urząd powinien taki zorganizować. Może jednak dowieść, że tylko dotychczasowi prawnicy, ze względu na znajomość spraw swojego mocodawcy, a także z powodu tego, że wiele z nich jest na różnych etapach postępowań, są w stanie skutecznie zadbać o jego interesy. Znów jednak będzie to wymagało analizy konkretnego przypadku, gdyż to, co u jednego zamawiającego dowiedzie spełnienia przesłanek z art. 5 ust. 1a p.z.p., u innego może okazać się niewystarczające.

Warto działać jawnie

Po wyborze oferty, a przed podpisaniem kontraktu, zamawiający może zamieścić ogłoszenie o zamiarze udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Chociaż na pierwszy rzut oka wydaje się to dla niego niekorzystne, to w rzeczywistości chroni przed groźnymi konsekwencjami. To prawda, że dzięki takiemu ogłoszeniu wszyscy zainteresowani dowiadują się o planach udzielenia zamówienia z wolnej ręki, co pozwala im złożyć odwołanie do KIO. Skład orzekający może zaś uznać, że nie było przesłanek do wolnej ręki i unieważnić postępowanie.

Warto jednak pamiętać, że takie zakończenie, chociaż oczywiście bolesne dla zamawiającego, jest i tak lepsze niż unieważnienie już realizowanej umowy. A taki będzie skutek odwołania do KIO złożonego po jej zawarciu.

Opublikowanie ogłoszenia o udzieleniu zamówieniu z wolnej ręki jest już obowiązkiem zamawiającego (i to wraz z uzasadnieniem wyboru trybu wolnej ręki). Przedsiębiorcy prędzej czy później i tak dowiedzą się o umowie. Tyle że jeśli odwołanie zostanie wniesione przed jej zawarciem, to w najgorszym razie nie dojdzie ona do skutku, a zamawiający będzie musiał pokryć koszty rozprawy przed KIO. W razie wniesienia odwołania po podpisaniu kontraktu poza wspomnianym już unieważnieniem umowy przedsiębiorcy grozić będą dodatkowo kary finansowe.

Jeśli po opublikowaniu ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w ustawowym terminie nie wpłynie odwołanie, to kontrakt jest w zasadzie niepodważalny.

Wykaz usług niepriorytetowych

● hotelarskie i restauracyjne,

● transportu kolejowego,

● transportu wodnego,

● dodatkowe i pomocnicze usługi transportowe,

● prawnicze,

● rekrutacji i pozyskiwania personelu,

● detektywistyczne i bezpieczeństwa, z wyjątkiem samochodów opancerzonych,

● społeczne i zdrowotne,

● rekreacyjne, kulturalne i sportowe.

Sławomir Wikariak

slawomir.wikariak@infor.pl

Podstawa prawna

Rozporządzenie prezesa Rady Ministrów z 28 stycznia 2010 r. w sprawie wykazu usług o charakterze priorytetowym i niepriorytetowym (Dz.U. z 2010 r. nr 12, poz. 68).