Zamawiający ma obowiązek zwrócić wycofaną ofertę

Wycofanie oferty jest oświadczeniem woli w rozumieniu przepisu art. 60 kodeksu cywilnego. Mając na uwadze obowiązującą w Prawie zamówień publicznych zasadę pisemności, oświadczenie powinno zostać doręczone zamawiającemu w formie pisemnej i powinno zostać podpisane przez osobę legitymującą się odpowiednim umocowaniem. Tutaj pojawia się w praktyce problem, ponieważ zamawiający może mieć trudności z jego weryfikacją bez otwierania oferty.

Prawidłowo złożone przez wykonawcę oświadczenie o wycofaniu oferty powoduje, iż oferta uznawana jest za niezłożoną. Pojawia się więc kolejna trudność, ponieważ przepisy nie wskazują, czy zamawiający powinien technicznie (fizycznie) zwrócić ofertę, czy też może ją zatrzymać i załączyć do akt postępowania przetargowego.

W tym miejscu należy odwołać się do praktyki udzielania zamówień publicznych oraz celu regulacji prawnych i podejmowanych czynności. Zamawiający wychodzą bowiem z założenia, iż bezpieczniej jest zatrzymać ofertę w aktach postępowania "na wszelki wypadek", co nie jest prawidłowym działaniem.

Zwrot oferty

Należy mieć na uwadze, iż przechowywanie oferty w dokumentacji postępowania jest niecelowe z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych. W związku z tym, iż wycofana oferta nie ma żadnego wpływu na wynik postępowania, nie będzie ona brana pod uwagę podczas m ożliwej kontroli prowadzonej przez Urząd Zamówień Publicznych. Tym samym na gruncie przepisów prawa nie istnieją żadne przesłanki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wycofanej oferty. Takie działanie zamawiającego może natomiast spowodować konsekwencje po stronie wykonawców uczestniczących w postępowaniu.

Należy mieć również na względzie, iż do oferty dołączane są dokumenty w oryginałach, przedstawiające wymierną wartość finansową. Dołączenie dokumentów w oryginałach wiąże się często z wykazaniem umocowania lub zasad funkcjonowania przedsiębiorstwa wykonawcy, a odpisy takich dokumentów każdorazowo podlegają opłacie.

Zatrzymanie takich dokumentów przez zamawiającego i konieczność każdorazowego ich pozyskiwania przez wykonawcę w celu złożenia ich odrębnie w każdym postępowaniu pociąga za sobą niepotrzebne obciążenie wykonawcy dodatkowymi obowiązkami, co nie znajduje uzasadnienia w przepisach prawa.

Ponadto należy mieć również na względzie konsekwencje finansowe. Za celowe należy bowiem uznać fizyczne zwracanie oferty z uwagi na znajdujące się w załącznikach dokumenty poświadczające wniesienie wadium, np. gwarancje bankowe. Takie dokumenty nie powinny znajdować się w dokumentacji postępowania, jeżeli zamawiający nie ma podstaw prawnych do czynienia z nich użytku.

Zasady zwrotu w SIWZ

W celu uniknięcia wątpliwości zaleca się, aby zamawiający określał w specyfikacji istotne warunki zamówienia zasady zwrotu wycofanej oferty, w szczególności aby wskazał sam fakt zwrotu wycofanych ofert, termin oraz zasady ponoszenia kosztów zwrotu oferty. Może to pozytywnie wpłynąć na prowadzone postępowania, na czym skorzystają zarówno zamawiający, jak i wykonawcy. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż regulowanie tego typu zagadnień w specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie pociąga za sobą nadmiernego zwiększenia jej objętości w stosunku do celu, któremu w praktyce ma służyć.

Nie podlega odwołaniu

Od zaniechania wykonawcy polegającego na braku zwrotu wycofanej oferty nie przysługuje żaden środek odwoławczy. Tym samym praktyka zamawiających polegająca na zatrzymywaniu wycofanych ofert nie może zostać zakwestionowana przez wykonawców.

Choć przedstawione tutaj zagadnienie nie ma wpływu na wybór wykonawcy realizującego zamówienie publiczne, to należy postulować, aby zamawiający uwzględniali tę kwestię, przygotowując postępowanie. Pozwoli to zaoszczędzić kłopotów wykonawcom i przyczyni się do bardziej przejrzystego i sprawnego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Z punktu widzenia procedury udzielania zamówień publicznych przechowywanie oferty w dokumentacji postępowania jest niecelowe

Łukasz Michał Mackiewicz

prawnik