Zamawiający może kreować kryteria wyboru wykonawcy

Będąc gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zamawiający ma prawo - zgodnie ze swoimi zamierzeniami i potrzebami - kreować inne niż cena kryteria, które nie są obowiązkowe. Kiedy dla zamawiającego i wykonawców są istotne inne czynniki, to do kompetencji zamawiającego należy określenie kryteriów, nawet w sposób, który wykonawcy wydaje się nieracjonalny.

Istotne porzeby

Zamawiający ustalając kryteria oceny ofert, ma swobodę w ich określeniu. Kieruje się bowiem przede wszystkim własnymi potrzebami, zwracając jedynie uwagę na to, aby każdy wykonawca, który jest w stanie je zaspokoić, był równo traktowany. Kształtowanie kryteriów oceny ofert nie jest działaniem dowolnym i musi mieć swoje uzasadnienie w istniejących potrzebach zamawiającego.

Uwzględniając dyspozycję art. 2 pkt. 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wybiera jako najkorzystniejszą ofertę, która zawiera najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia albo też ofertę z najniższą ceną - jeżeli stosuje jako wyłączne kryterium cenowe. Wobec tego zamawiający mogą stosować w prowadzonych postępowaniach, według swego uznania, albo cenę jako jedyne kryterium wyboru oferty najkorzystniejszej, albo cenę wraz z innymi kryteriami oceny ofert, pod warunkiem, że te inne kryteria odnoszą się do przedmiotu zamówienia.

Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (patrz np. wyroki KIO z 12 października 2010 r. sygn. akt: KIO 2093/10, KIO 2094/10, KIO 2095/10) zamawiający jest uprawniony do ustalenia kryteriów, które pozwolą na wybranie oferty spełniającej w najwyższym stopniu uzasadnione potrzeby zamawiającego. Nie można uznać za naruszające zasadę uczciwej konkurencji przyjęcie przez zamawiającego, iż w ramach oceny ofert większa waga przypisana zostanie ocenie technicznej parametrów oferowanych urządzeń. To zamawiającemu jako dysponentowi środków przysługuje prawo do ustalenia, w jaki sposób środki te zostaną zagospodarowane, tak aby w najwyższym stopniu pozwalały na osiągnięcie celów i zadań realizowanych przez zamawiającego.

Należy jednocześnie pamiętać, ustalając kryteria oceny ofert, że nie mogą one być sprzeczne z podstawowymi zasadami zamówień publicznych, nie mogą one ograniczać konkurencji, a tym bardziej nie mogą wprowadzać nieuzasadnionych preferencji określonych wykonawców. Granice wyboru kryteriów oceny ofert zakreśla zasada równości oraz uczciwej konkurencji. Zamawiający nie może w sposób uznaniowy kształtować kryteriów oceny ofert, tak aby w przyszłości dawały mu nieograniczoną swobodę w arbitralnym wyborze oferty. Kryteria oceny ofert powinny być ukształtowane w sposób obiektywny i adekwatny do potrzeb zamawiającego wynikających z opisanego w specyfikacji przedmiotu zamówienia (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 stycznia 2011 r., sygn. akt KIO 2803/0).

Poziom subiektywizmu

Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zabrania zamawiającemu określenia kryteriów oceny ofert, które charakteryzować się będą pewnym poziomem subiektywizmu. Uzasadnione jest to zwłaszcza w przypadku kryteriów o charakterze jakościowym. Jednak należy przestrzegać zasady, że jakościowe kryteria oceny ofert powinny być tak skonstruowane, aby maksymalnie ograniczyć subiektywne odczucie i preferencje oceniającego.

Wobec powyższego zamawiający powinien dołożyć należytej staranności w celu wyspecyfikowania zamkniętej listy elementów, które w ramach danego zagadnienia będą weryfikowane.

Treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna przedstawiać w ramach subiektywnych kryteriów oceny złożonych ofert systematykę przyznawania punktów za poszczególne elementy podlegające weryfikacji.

Wskazać jednocześnie należy, że żaden przepis ustawy - Prawo zamówień publicznych nie wymaga, aby ocena zamawiającego nie mogła być wypadkową ocen dokonywanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej. Możliwe jest zatem uśrednienie ocen dokonanych przez poszczególnych członków komisji przetargowej, np. w zakresie kryteriów subiektywnych. Ważne aby zasady dokonywania oceny ofert były opisane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Ograniczenie konkurencji

Zamawiający ma prawo w ramach kryteriów oceny złożonych ofert przetargowych dodatkowo punktować te elementy oferty, które nie są wymagane, ale ich zaoferowanie zwiększa atrakcyjność oferty. Ustawodawca dopuścił zatem ustalenie kryteriów, które odnoszą się do parametrów niedostępnych dla części wykonawców ubiegających się o uzyskanie danego zamówienia publicznego. Dodatkowe punktowanie ofert zawierających ponadstandardowe rozwiązania nie stanowi w rozumieniu ustawy - Prawo zamówień publicznych ograniczania konkurencji lub nierównego traktowania wykonawców.

Powyższe prawo nie jest jednak bezwzględnie obowiązujące i doznaje ograniczenia w związku z zasadami wynikającymi z art. 7 ust. 1 ustawy PZP. W wyroku z 12 lipca 2012 r., sygn. akt: KIO 1360/12, izba uznała, że pozostawienie wagi kryterium technicznego na poziomie 30 proc. naruszałoby podstawowe zasady zamówień publicznych wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p. Skład orzekający nie zakwestionował przy tym prawa zamawiającego do ustanowienia takich kryteriów oceny ofert, które są niezbędne do dokonania wyboru oferty w największym stopniu spełniającej jego oczekiwania. Takie uprawnienie zamawiającego wynika z art. 91 ust. 2 p.z.p. Jednakże swoboda w ustalaniu kryteriów doznaje ograniczeń w kontekście zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Za ograniczenie konkurencji należy uznać bowiem sytuację, w której dany wykonawca co prawda może złożyć ważną i odpowiadającą specyfikacji ofertę, jednak oferta ta w świetle ustanowionych wymogów podlegających punktacji nie będzie mogła realnie konkurować z ofertą innego wykonawcy. Dopuszczalny stopień ograniczenia dostępu do zamówienia może jednak rosnąć wraz ze wzrostem znaczenia i wagi potrzeb zamawiającego, które tego typu ograniczenia będą dyktować i uzasadniać.

@RY1@i02/2014/081/i02.2014.081.211000100.802.jpg@RY2@

SHUTTERSTOCK

Marek Okniński