Beneficjenci unijnych dotacji łamią przetargowe procedury

Beneficjenci dotacji unijnych dla realizacji swoich projektów muszą dokonywać zakupów usług, towarów lub robót budowlanych. Zakupy dotyczą nie tylko projektów inwestycyjnych, lecz także szkoleniowych (to np. nabycie komputerów, materiałów biurowych, zamówienie usług typu catering czy noclegi dla uczestników szkoleń).

Stosowanie ustawy

Przy dokonywaniu zamówień finansowanych z dotacji unijnych na niektórych beneficjentach dotacji może ciążyć obowiązek stosowania ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907; dalej: p.z.p.), nawet jeśli zasadniczo nie obejmują ich jej regulacje. [ramka] Wbrew obiegowej opinii podleganie p.z.p. przez beneficjentów może ułatwiać oferentom uzyskanie zamówienia. Zakup towarów lub usług bez obowiązku stosowania ustawy utrudnia publiczną kontrolę prowadzenia takiego postępowania. Generalnie beneficjenci powinni przy takich zakupach stosować zasadę konkurencyjności oraz związaną z nią zasadę równego traktowania oferentów. Jednakże każdy program operacyjny, a nawet każda instytucja udzielająca dofinansowania, wprowadza odrębne procedury lub gorzej - nie określa żadnych. Beneficjenci mogą więc swobodnie interpretować stosowanie tych reguł, skutkiem czego oferenci są pozbawieni środków obrony przed niekorzystnymi dla nich decyzjami zamawiających.

Beneficjenci dotacji unijnych podlegają zaś przepisom o zamówieniach publicznych, jeżeli spełniają łącznie przesłanki, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 5 p.z.p. Innymi słowy, jeżeli ponad 50 proc. wartości udzielanego przez nich zamówienia jest finansowane ze środków publicznych lub przez podmioty wskazane w art. 1-3a p.z.p., wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi określone w przepisach wykonawczych do ustawy, a przedmiotem zamówienia są roboty budowlane obejmujące wykonanie czynności w zakresie inżynierii lądowej lub wodnej, budowy szpitali, obiektów sportowych, rekreacyjnych lub wypoczynkowych, budynków szkolnych, budynków szkół wyższych lub budynków wykorzystywanych przez administrację publiczną albo usługi związane z takimi robotami budowlanymi.

Trudne zadanie dla niedoświadczonych

Procedura udzielania zamówień publicznych nakłada na beneficjentów obowiązek przygotowania postępowania, co dla podmiotów niemających doświadczenia może być zadaniem trudnym. Z jednej strony stwarza to też pewne utrudnienia dla oferentów, którzy są zobowiązani do przygotowania oferty w sposób określony przez zamawiającego. Z drugiej jawność i formalizm tej procedury dają kontrolę nad prawidłowością prowadzenia postępowania oraz zapewniają możliwość odwołania się od niekorzystnej decyzji zamawiającego.

Inaczej bywa w przypadku, gdy zamówienia udziela zamawiający zwolniony z obowiązku stosowania p.z.p. Beneficjenci nieobjęci obowiązkiem stosowania przepisów p.z.p. zobowiązani są do dokonywania zakupu towarów lub usług o wartości przekraczającej 14 tys.euro netto zgodnie z zasadą konkurencyjności. Przyjęte w ramach poszczególnych programów operacyjnych rozwiązania charakteryzują się znaczną różnorodnością. Niektóre instytucje udzielające dofinansowania nie wprowadzają szczegółowych zasad przeprowadzania takich zamówień. Ogólnie formułują tylko obowiązek stosowania zasady konkurencyjności lub zasad określonych we właściwych wytycznych dla beneficjentów i instrukcjach wydatkowania środków publicznych. Z kolei inne wprowadzają szczegółowe procedury określające obowiązki beneficjentów. Stosowanie zasady konkurencyjności określa się również w umowie o dofinansowanie.

Choć nie ma wątpliwości co do tego, że beneficjenci dotacji obowiązani są do stosowania tej zasady, to jednak nie zdefiniowano, na czym ona właściwie polega. Odwołując się do art. 7 ust. 1 p.z.p. i poglądów doktryny, można powiedzieć, że zasada konkurencyjności nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Żaden oferent nie może być traktowany w uprzywilejowany sposób, a wymagania muszą być równe dla wszystkich.

Najczęściej w praktyce beneficjenci muszą dokonywać zamówień poprzez wystosowanie zapytania ofertowego do co najmniej trzech potencjalnych wykonawców. Jednocześnie są zobowiązani do zamieszczenia zapytania ofertowego na swojej stronie internetowej oraz w swojej siedzibie. Takie zapytanie powinno zawierać pewne minimalne elementy, w szczególności opis przedmiotu zamówienia, kryteria oceny ofert oraz termin składania ofert. Beneficjent dokonuje wyboru oferty zgodnie z ustalonymi wcześniej kryteriami. Wybór ów jest udokumentowany w protokole, do którego zasadniczo załącza się złożone oferty. Nie istnieje jednak ogólna regulacja dla wszystkich programów operacyjnych wskazująca, jakie informacje powinny się znaleźć w takim protokole.

Procedurę przeprowadzenia zamówienia oraz minimalne elementy protokołu określają przykładowo Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki. Protokół powinien zawierać dane z ofert, które stanowią odpowiedź na kryteria oceny ofert, informacje o wagach punktowych lub procentowych przypisanych do poszczególnych kryteriów oceny, sposób przyznawania punktacji za spełnienie danego kryterium, uzasadnienie wyboru oferty.

Najistotniejsze jest to, że wbrew powszechnie stosowanej praktyce beneficjentów mają oni obowiązek nie tylko ujawnić informację o wyniku postępowania, lecz także przesłać ją każdemu oferentowi. Beneficjenci uchylają się często od tego obowiązku, twierdząc, że nie mają obowiązku ujawniać podmiotu, z którym zamierzają zawrzeć umowę. Dodatkowo informacja taka miała być publikowana na specjalnej stronie internetowej, jednak od lipca 2013 roku jest ona ciągle w budowie.

Jest sposób

Obowiązki nałożone przez instytucje zarządzające tworzą przynajmniej pozory jawności i konkurencyjności procedury, nie wprowadzono jednak żadnego sposobu kontroli prawidłowości wyboru oferenta. Zgodnie z art. 180 ust. 1 p.z.p. od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielnie zamówienia lub od zaniechania czynności, do której zmawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy, przysługuje odwołanie. Może je złożyć wykonawca, uczestnik konkursu, a także inny podmiot, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów p.z.p. Również w tym zakresie nie wprowadzono regulacji, które mogłyby dotyczyć beneficjentów niestosujących p.z.p. Czy oferent w takim postępowaniu jest więc pozbawiony środków obrony? Otóż nie.

Niezadowolonemu z rozstrzygnięcia oferentowi wolno wówczas złożyć do instytucji udzielającej dofinansowania na dany projekt informację o wystąpieniu nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Należy tam wskazać przyczyny, na podstawie których oferent uznaje, że dane postępowanie przeprowadzono sprzecznie z zasadą konkurencyjności. Po otrzymaniu informacji instytucja udzielająca dofinansowania powinna przeprowadzić kontrolę doraźną takiego postępowania. Podstawą przeprowadzenia kontroli jest na przykład pkt 5.3 dokumentu Zasady kontroli w ramach Programu Operacyjnego Kapitał Ludzki 2007-2013.

Ryzyko finansowe

Sama kontrola nie jest samodzielnie zbyt dolegliwą karą dla beneficjenta nieprawidłowo realizującego zamówienia. Jednakże ujawnione w toku kontroli błędy mają realny wymiar finansowy. Beneficjent ponosi ryzyko finansowe związane z nieprawidłowościami. W wyniku kontroli jednostkę kontrolowaną wolno bowiem wezwać do zwrotu części dofinansowania ze środków UE. Wielkość korekt może być bardzo dolegliwa - wynosi bowiem od 2 proc. do 100 proc.

Oferenci rzadko w praktyce korzystają z możliwości informowania instytucji udzielającej dofinansowania, przyjmując, że trudno jest udowodnić wystąpienie nieprawidłowości. Warto jednak rozważyć takie rozwiązanie, gdy naruszenia beneficjenta są ewidentne.

Ważne

Wykonawcy zamówień są pozbawiani środków obrony przed wątpliwymi praktykami beneficjentów dotacji unijnych. O nieprawidłowościach mogą jednak informować instytucje udzielające wsparcia

Obowiązek przestrzegania przepisów

Co do zasady obowiązek stosowania procedur przewidzianych w prawie zamówień publicznych dotyczy - zgodnie z art. 3 ust. 1 p.z.p. - podmiotów wyliczonych w tymże przepisie, a więc podmiotów państwowych, w tym samorządowych, jednostek sektora finansów publicznych oraz państwowych jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, jak również tzw. instytucji prawa publicznego. P.z.p. stosuje się także wobec zamawiających sektorowych określonych w art. 3 ust. 1 pkt 4.

@RY1@i02/2014/077/i02.2014.077.21500060a.803.jpg@RY2@

dr Małgorzata Dobrzyńska-Dąbska radca prawny

dr Małgorzata Dobrzyńska-Dąbska

radca prawny