Opis zamawianego sprzętu nie może ograniczać konkurencji

Zamierzając dokonać zakupu sprzętu komputerowego konkretnego producenta, zamawiający często zamiast trybów podstawowych (przetarg nieograniczony, przetarg ograniczony) wybierają tryb zapytania o cenę, który umożliwia zwrócenie się z wnioskiem o przesłanie oferty cenowej do dystrybutorów (sprzedawców) konkretnych producentów. Tymczasem tryb zapytania o cenę nie jest procedurą zapewniającą swobodny dostęp do zamówienia publicznego wszystkim zainteresowanym wykonawcom.

Zastosowanie trybu zapytania o cenę wymaga jednoczesnego zaistnienia przesłanek wskazanych w art. 70 ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) dotyczących powszechnej dostępności i ustalonych standardów jakościowych dostawy objętej przedmiotem zamówienia. Obie cechy przedmiotu zamówienia, tj., powszechna dostępność i ustalone standardy jakościowe, muszą występować jednocześnie.

Dla oceny dopuszczalności możliwości zastosowania trybu zapytania o cenę do zakupu sprzętu komputerowego istotne znaczenie ma opinia Urzędu Zamówień Publicznych o wyborze trybów niekonkurencyjnych, w której czytamy "Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych [...] jest aktem implementującym przepisy wspólnotowe z zakresu zamówień publicznych (dyrektywy: 2004/17/WE i 2004/18/WE). Dokonując wykładni przepisów ustawy, należy uwzględniać orzecznictwo polskich sądów oraz Trybunału Sprawiedliwości Wspólnot Europejskich (ETS). Ustawa w art. 10 ust. 1 jako podstawowe tryby udzielania zamówień publicznych wymienia przetarg nieograniczony i przetarg ograniczony. Skorzystanie z możliwości przeprowadzenia postępowania w trybie negocjacji z ogłoszeniem, negocjacji bez ogłoszenia, dialogu konkurencyjnego oraz w trybie z wolnej ręki uzależnione jest od wystąpienia przesłanek określonych w ustawie. Ze względu na to, że zastosowanie ww. trybów jest wyjątkiem od ogólnej zasady przesłanki ich zastosowania należy interpretować ściśle, a podmiot, który się na nie powołuje, musi być w stanie je udowodnić. (Orzeczenie ETS z dnia 28 marca 1996 r. w sprawie C-318/94 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt 13, oraz orzeczenie ETS z dnia 10 kwietnia 2003 r. w połączonych sprawach C-20/01 oraz C-28/01 KE przeciwko Republice Federalnej Niemiec, pkt 58; wyrok SN z dnia 6 lipca 2001 r. sygn. akt III EN 16/01; wyrok NSA z dnia 28 lutego 2003 r. sygn. akt II SA 2064/01). [...]".

W oparciu o tak interpretowaną zasadę prymatu przetargowych trybów postępowania do udzielania zamówień publicznych (art. 10 p.z.p. i art. 28 Dyrektywy Klasycznej) szczególnie istotne jest merytoryczne wykazanie uzasadnienia faktycznego zastosowanego trybu zapytania o cenę.

Wykładnia językowa

Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie określa, co należy rozumieć przez "dostawy powszechnie dostępne o ustalonych standardach jakościowych". Kierując się wykładnią językową, ustawowe pojęcie "powszechnie dostępny" należałoby rozumieć jako "dotyczący wszystkich, wszystkiego", a "ustalone standardy jakościowe" pojmowane jako "przeciętne typy, wzorce, wyroby odpowiadające przeciętnym wymaganiom". Ocena, czy dany przedmiot zamówienia spełnia kryteria powszechnej dostępności i ustalonych standardów jakościowych, należy w całości do zamawiającego. Zaznaczyć jednak należy, że opierając się na wykładni językowej, pojęcie "powszechnie dostępny" należy rozumieć jako "dotyczący wszystkich, wszystkiego, pospolity, popularny".

W doktrynie utrzymuje się, że dostawy i usługi powszechnie dostępne to dobra popularne i łatwo osiągalne, zaspokajające potrzeby wszystkich kategorii odbiorców publicznych i prywatnych, które oferuje się wszędzie, zarówno na rynku lokalnym, jak i ogólnokrajowym.

Taki standardowy charakter na rynku dostaw mają np. żywność, materiały biurowe, opał, paliwo. Nie są zaś nimi przedmioty specjalnego przeznaczenia albo rzeczy objęte wyłączną dystrybucją handlową ze strony określonej sieci dilerów.

Ustalone standardy jakościowe to przede wszystkim takie parametry, które są tak znane na rynku, że nie wymagają rozwiniętego opisu przedmiotu zamówienia (np. waga, gabaryty, wytrzymałość, trwałość).

Aby zastosować tryb zapytania o cenę, zamawiający powinien wobec wynikającego z ustawy p.z.p. prymatu trybów przetargowych wykazać, że do całego przedmiotu zamówienia istnieją ustalone standardy.

Podkreślić należy, iż o powszechnej dostępności dostaw świadczyć może np. wielkość podmiotów występujących na rynku i zajmujących się dostawą określonych typowych produktów, natomiast przez "ustalone standardy jakościowe" rozumieć należy wyroby standardowe odpowiadające przeciętnym wymaganiom. Tym samym w przypadku zamówienia na dostawę sprzętu komputerowego nie można przyjąć, iż przesłanka powszechnej dostępności została spełniona oraz uznać tego sprzętu za produkty o ustalonych standardach jakościowych. Nie są to bowiem produkty typowe, charakteryzujące się małym stopniem złożoności, łatwo dające się porównać np. pod względem jakości, funkcjonalności czy też posiadanych parametrów z innymi produktami.

Przedmiot zamówienia

Sprzęt komputerowy składa się z wielu funkcjonalnych parametrów, które powinny znaleźć się w opisie przedmiotu zamówienia, a jednocześnie ze względu na swoją różnorodność uniemożliwiają zastosowanie trybu zapytania o cenę.

Zastosowanie trybu zapytania o cenę do zakupu sprzętu komputerowego może zostać uznane np. przez Urząd Zamówień Publicznych w ramach prowadzonej kontroli doraźnej, określonej w art. 165-168 ustawy - Prawo zamówień publicznych, za naruszające przepisy wskazanej ustawy, co biorąc pod uwagę brzmienie art. 146 ust. 1 pkt. 6 ustawy p.z.p., może oznaczać naruszenie przepisów ustawy skutkujące unieważnieniem zawartej umowy. W konsekwencji dla zapewnienia prawidłowego przygotowania procedury zakupowej i jednocześnie odpowiedniej jakości sprzętu komputerowego zamawiający powinien udzielać zamówień w trybach przetargowych, jednocześnie przestrzegając poniższych rekomendacji odnośnie do opisu parametrów zamawianego sprzętu.

Zgodnie z rekomendacjami opublikowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na zakup sprzętu komputerowego nie jest co do zasady możliwe:

● odniesienie opisu tylko do konkretnego producenta lub konkretnych producentów,

● określenie konkretnych producentów i/lub modeli procesorów,

● wskazanie określonej lub minimalnej częstotliwości zegara,

● stawianie wymogu, aby jednostka centralna komputera, płyta główna komputera, monitor, klawiatura, mysz lub jakiekolwiek inne niezależnie pracujące peryferyjne urządzenie pochodziło od producenta jednostki centralnej komputera i było oznaczone logo lub też żeby było wyprodukowane i zaprojektowane przez producenta jednostki centralnej,

● wymaganie konkretnych rozmiarów obudowy bez dopuszczenia rzeczywistej tolerancji,

● wymaganie, by obudowa oraz jej elementy były demontowane lub serwisowane bez konieczności używania śrubokrętów,

● wymaganie, by komputer posiadał sygnalizację diodową występujących problemów technicznych,

● określanie wymogów, aby komputer posiadał na płycie głównej złącze służące do zdalnego sterowania zamkiem elektromagnetycznym,

● wymaganie, by komputer posiadał czytnik kart mikroprocesorowych zintegrowany z BIOS-em komputera.

W opisie procesorów zastosowanych w zamawianych komputerach należy stosować opis ich wydajności w oparciu o testy wydajnościowe (benchmarks) poprzez wskazanie liczby punktów w wybranym teście z podaniem nazwy testu. Przyjmując koncepcję zastosowania wyników benchmarks do wyboru grupy komputerów, spośród których mogą być wybrane komputery według kryterium najniższej ceny, w każdej specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający powinien zamieszczać zapisy dotyczące określenia, co najmniej dwóch benchmakrs z kryterium wartości "nie mniej niż" oraz traktować je jako alternatywne w selekcji przedmiotu zamówienia.

Zamawiający może określać również parametry dotyczące wymagań funkcjonalnych, takich jak:

● głośność komputera,

● czas życia baterii komputerów przenośnych,

● rodzaj obudowy (desktop, tower).

Warto pamiętać, że zamawiający ma prawo do takiego sformułowania swych wymagań, by mógł wybrać ofertę najlepiej odpowiadającą jego potrzebom. Nie musi to wcale oznaczać, że wybrana przez jednego zamawiającego oferta będzie równie korzystna dla innych zamawiających. Nie musi to być również równoznaczne ze sformułowaniem wymagań w sposób pozwalający na spełnienie wymagań technicznych wszystkim podmiotom działającym w danej branży.

Zgodnie z opinią zamieszczoną na stronach internetowych Urzędu Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl) określenie wymagań na sprzęt komputerowy przez określenie minimalnych parametrów technicznych, takich jak wielkość pamięci RAM, szybkość dysków itp. - nie stoi w sprzeczności z wymaganiami wynikającymi z art. 29 ustawy - Prawo zamówień publicznych - nie może być zatem traktowane jako ograniczenie konkurencji, o ile zamawiający potrafi uzasadnić, że właśnie takie minimalne parametry są niezbędne, by sprostać jego obiektywnym potrzebom.

Edyta Partyn