Samo sporządzanie opisu nie wyklucza z udziału w przetargu

Ustawodawca w art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych sformułował trzy przesłanki pozytywne, których łączne wystąpienie powoduje konieczność wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy, którego one dotyczą, oraz jedną negatywną niweczącą podstawę wykluczenia.

Po pierwsze wykluczeniu z postępowania podlegają wykonawcy, którzy bezpośrednio wykonywali czynności związane z prowadzonym postępowaniem albo posługiwali się w celu sporządzenia oferty osobami uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z prowadzonym postępowaniem.

Po drugie obowiązek wykluczenia dotyczy wskazanych powyżej wykonawców, którzy (lub osoby, którymi posługiwali się w celu sporządzenia oferty) brali udział w przygotowaniu tego postępowania.

Udział w przygotowaniu

Na gruncie ustawy p.z.p. do przygotowania postępowania należy zaliczyć:

● opis przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych - sporządzenie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, programu funkcjonalno-użytkowego,

● oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, w przypadku robót budowlanych poprzez sporządzenie kosztorysu inwestorskiego,

● przygotowanie specyfikacji istotnych warunków zamówienia.

Po trzecie musi zachodzić bezpośredni związek pomiędzy rezultatem pracy podmiotu uczestniczącego w postępowaniu przygotowawczym a jego wykorzystaniem przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

Przesłanka negatywna stanowi, iż wystąpienie powyższych okoliczności nie może stanowić podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania, jeżeli udział tego wykonawcy nie utrudni uczciwej konkurencji. Wykładnią tej przesłanki zajmował się Europejski Trybunału Sprawiedliwości jeszcze na gruncie poprzednio obowiązującej dyrektywy, lecz w sposób odpowiadający obecnemu brzmieniu przedmiotowej regulacji. Zgodnie z wyrokiem trybunału z 3 marca 2005 r. (w sprawach połączonych C-21/03 i C-34/03 w postępowaniach Fabricom SA przeciwko państwu belgijskiemu) dyrektywy Rady odnoszące się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi, dostawy, roboty budowlane, w szczególności przepisy zobowiązujące zamawiających do zagwarantowania, że nie będzie dyskryminacji pomiędzy wykonawcami, stoją na przeszkodzie zasadzie, zgodnie z którą nie dopuszcza się do złożenia wniosku o uczestnictwo lub złożenia oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane, dostawy lub usługi przez osobę, na której spoczywa obowiązek wykonania prac o celach badawczych, eksperymentalnych, naukowych lub rozwojowych w zakresie tych robót budowlanych, dostaw i usług, bez umożliwienia tej osobie wykazania, że w danym przypadku zdobyte przez nią doświadczenie nie mogło zniekształcić konkurencji.

Równe traktowanie

W doktrynie prawa zamówień publicznych podstawę wykluczenia z art. 24 ust. 2 pkt 1 traktuje się jako egzemplifikację dwóch podstawowych zasad p.z.p., tj. zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji między nimi.

Co do zasady wykonawca, który przygotowywał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego (lub przy przygotowaniu oferty posługiwał się osobami, które postępowanie przygotowywały), ma przewagę konkurencyjną nad innymi wykonawcami w tym postępowaniu, co ma miejsce zarówno wtedy, gdy np. zainspirowałby pewne postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jak i wtedy, gdyby wcześniej aniżeli inni znał jej treść. Jednakże istnienia takiej zależności zamawiający nie może domniemywać, lecz musi ją niezbicie ustalić w okolicznościach konkretnego przypadku.

Tym samym konieczne jest stwierdzenie, czy udział osoby, która opracowała dokumentację projektową oraz specyfikację techniczną w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia na wykonanie robót opisanych tą dokumentacją, nie utrudnił uczciwej konkurencji.

W świetle powyższych wyjaśnień należy uznać, iż z punktu widzenia podstaw do wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia na wykonanie robót budowlanych autora (wykonawcy, który posługiwał się w celu sporządzenia oferty takim autorem) np. dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej można wyróżnić dwie sytuacje. Po pierwsze nie jest dopuszczalne wykluczenie takiego wykonawcy z postępowania prowadzonego w trybie negocjacji bez ogłoszenia, na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 2 p.z.p. oraz zamówienia z wolnej ręki, na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p. Po drugie zamawiający ma obowiązek wykluczenia wykonawcy dokumentacji projektowej lub specyfikacji technicznej (niezależnie od tego, czy cena oferty ma charakter kosztorysowy, czy ryczałtowy), chyba że jego udział w postępowaniu nie utrudni konkurencji, tj. jego pozycja konkurencyjna w postępowaniu - z uwagi na opracowanie dokumentacji - nie jest korzystniejsza od innych wykonawców w nim uczestniczących, którzy informacje o nim czerpali z SIWZ.

To, że wykonawca brał udział w przygotowaniu postępowania np. poprzez opracowanie dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej, nie stanowi wystarczającej przyczyny wykluczenia go z postępowania, w którym zamawiający udziela zamówienia na wykonanie robót budowlanych na podstawie tej dokumentacji. W przypadku zaistnienia takiej sytuacji zamawiający jest zobowiązany do ustalenia okoliczności, czy udział takiego wykonawcy w postępowaniu w sprawie o udzielenie wskazanego zamówienia stanowi utrudnienie uczciwej konkurencji. Jeżeli tak nie jest, to nie ma podstaw do wykluczenia.

Podstawy formalnej wykluczenia wykonawcy nie należy interpretować rozszerzająco.

Na podstawie obowiązujących przepisów nie istnieje ogólna zasada, nakazująca wykluczyć wykonawcę, który wykonał uprzednio dokumentację i prognozował wartość zamówienia, co zostało wykorzystane przez zamawiającego do stworzenia SIWZ i określenia jego wartości.

Skorzystanie z referencji i doświadczenia osoby, która uczestniczyła w przygotowywaniu dokumentacji wykorzystanej następnie w postępowaniu (np. Programu Funkcjonalno-Użytkowego), nie wypełnia jeszcze dyspozycji przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy p.z.p., tj. nie potwierdza "posługiwania się taką osobą w celu sporządzenia oferty". Sformułowania "w celu sporządzenia oferty" nie można bowiem zdaniem izby interpretować tak szeroko, aby obejmowało również przypadki, gdy dana osoba została wskazana na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu czy jako podwykonawca na etapie realizacji zamówienia, niezależnie od tego, czy miała ona jakikolwiek rzeczywisty wpływ na treść oferty wykonawcy. Obecne przepisy dopuszczają w szerokim zakresie powoływanie się na zdolności innych podmiotów, co jeszcze nie oznacza, iż podmioty te poza wskazaniem ich w ofercie w określonym kontekście w jakikolwiek sposób mają wpływ na jej treść.

Powyższe potwierdza wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 6 czerwca 2011 r. (sygn. akt KIO 1108/11), w którym stwierdzono, iż wykonawca nie może być wykluczony z postępowania na podstawie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 p.z.p. bez możliwości wykazania, że jego udział w przygotowaniu postępowania, o ile wystąpił, nie spowodował utrudnienia uczciwej konkurencji. Dla ustalenia wystąpienia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę, a także stopień trudności przygotowania oferty.

W żadnym razie nie można dopatrywać się domniemania, iż wskazanie danej osoby w ofercie jako uczestniczącej w realizacji zamówienia i skorzystanie z jej referencji i doświadczenia potwierdza uczestnictwo tej osoby w sporządzaniu oferty (patrz wyrok KIO z 9 września 2010 r. sygn. akt: KIO 1835/10).

@RY1@i02/2014/052/i02.2014.052.211000100.802.jpg@RY2@

Marek Okniński