Zmiany w zamówieniach na roboty budowlane

Ogłoszona 9 grudnia 2013 r. ustawa z 8 listopada 2013 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 1473) wprowadziła m.in. zmiany dotyczące:

● nowej definicji umowy o podwykonawstwo,

● możliwości zastrzeżenia przez zamawiającego osobistej realizacji przez wykonawcę kluczowych części zamówienia,

● obowiązku przedkładania zamawiającemu umów o podwykonawstwo,

● obowiązku przedstawiania dowodów zapłaty podwykonawcom, co stało się warunkiem zapłaty wynagrodzenia należnego wykonawcy bądź kolejnej zaliczki,

● obowiązku bieżącego zaliczkowania,

● bezpośredniej zapłaty przez zamawiającego wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Wskazana powyżej nowelizacja wprowadziła do treści przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) dotychczas nieciążący na zamawiającym obowiązek akceptacji umów o podwykonawstwo zamówień na roboty budowlane.

W odniesieniu do umów o podwykonawstwo zamówień na roboty budowlane ustawodawca różnicuje zasady akceptacji ich treści w zależności od tego, czy przedmiotem umów podwykonawczych jest wykonanie robót budowlanych (prace stricte budowlane), czy też dostaw i usług (np. dostawa materiałów budowlanych).

Zasady akceptacji umów o podwykonawstwo rozciągają się również na projekty zmian umowy o podwykonawstwo (art. 143b ust. 10, art. 143d ust. 1 pkt 1, 2 i 3 znowelizowanego prawa zamówień publicznych).

Zgodnie z nowym stanem prawnym w odniesieniu do umów o podwykonawstwo zamówień na roboty budowlane, których przedmiotem są roboty budowlane na etapie sporządzania SIWZ, zamawiający w jej treści zobowiązany jest do zamieszczenia wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, a których niespełnienie spowoduje zgłoszenie przez zamawiającego odpowiednio zastrzeżeń lub sprzeciwu - jeżeli zamawiający określa takie wymagania.

Na etapie realizacji umowy o roboty budowlane wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamierzający zawrzeć umowę o podwykonawstwo jest natomiast obowiązany do przedłożenia zamawiającemu projektu tej umowy, przy czym podwykonawca lub dalszy podwykonawca jest obowiązany dołączyć zgodę wykonawcy na zawarcie umowy o podwykonawstwo o treści zgodnej z projektem umowy.

Zamawiający zgodnie z art. 143d ust. 1 pkt 2 znowelizowanej ustawy p.z.p. w terminie określonym w umowie o roboty budowlane zgłasza pisemne zastrzeżenia do projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane:

● niespełniającej wymagań określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (w tym w zakresie: zastrzeżeń osobistego wykonania zamówienia i wymagań dotyczących umowy o podwykonawstwo), lub

● która przewiduje termin zapłaty wynagrodzenia dłuższy niż 30 dni (vide art. 143b ust. 2 ustawy p.z.p.).

Niezgłoszenie pisemnych zastrzeżeń do przedłożonego projektu umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w umowie o roboty budowlane, uważa się za akceptację projektu umowy przez zamawiającego.

Weryfikacja zawartej umowy

Opracowując treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia w przetargu na roboty budowlane, zamawiający jest zobowiązany zawrzeć we wzorze umowy zobowiązanie dla wykonawcy zamówienia publicznego, na podstawie którego wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca zamówienia na roboty budowlane przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie siedmiu dni od dnia jej zawarcia. Zamawiający, w terminie określonym w umowie o roboty budowlane (art. 143d ust. 1 pkt 2 p.z.p.), zgłasza pisemny sprzeciw do umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w przypadkach określonych w art. 143d ust. 3. Niezgłoszenie pisemnego sprzeciwu do przedłożonej umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, w terminie określonym w umowie o roboty budowlane, uważa się za akceptację umowy przez zamawiającego.

W odniesieniu do umów o podwykonawstwo zamówień na roboty budowlane, których przedmiotem są dostawy bądź usługi na etapie sporządzania SIWZ, zamawiający w jej treści zamieszcza informacje o umowach o podwykonawstwo, których przedmiotem są dostawy lub usługi, którez uwagi na wartość lub przedmiot tych dostaw lub usług nie podlegają obowiązkowi przedkładania zamawiającemu - jeżeli zamawiający określa takie informacje.

Mogą to np. być umowy, których przedmiotem są: usługi finansowe, usługa ubezpieczenia, usługi ochrony, usługi telekomunikacyjne, dostawa energii elektrycznej, gazu.

Istotne ograniczenie związane z obowiązkiem weryfikacji zawartej umowy o wykonanie robót budowlanych dotyczy umów o wartości mniejszej niż 50 tys. zł. W konsekwencji, w przypadku gdy wartość umowy o podwykonawstwo przekracza 50 tys. zł netto, na etapie realizacji zamówienia publicznego na roboty budowlane (realizacji umowy) wykonawca, podwykonawca lub dalszy podwykonawca przedkłada zamawiającemu poświadczoną za zgodność z oryginałem kopię zawartej umowy o podwykonawstwo:

● w terminie siedmiu dni od dnia jej zawarcia,

● z wyłączeniem umów o podwykonawstwo o wartości mniejszej niż 0,5 proc. wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego (nie dotyczy umów o wartości ponad 50 tys. zł.),

● umów o podwykonawstwo, których przedmiot został wskazany przez zamawiającego w SIWZ jako niepodlegający niniejszemu obowiązkowi.

Ustawodawca umożliwił zamawiającemu określenie w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia wartości niższej niż 50 tys. zł, od której będzie zachodził obowiązek przedkładania umów o podwykonawstwo. Zamawiający nie może jednak po upływie terminu składania ofert dokonywać zmian w tym zakresie.

Następstwa akceptacji umów

Akceptując treść umów zawartych pomiędzy wykonawcą zamówienia publicznego a jego podwykonawcą, zamawiający musi w szczególności zwracać uwagę na zapisy dotyczące płatności wynagrodzenia należnego podwykonawcy.

Jest to szczególnie istotne, gdyż w przypadku uchylenia się od obowiązku zapłaty odpowiednio przez wykonawcę, podwykonawcę lub dalszego podwykonawcę zamówienia na roboty budowlane, zamawiający dokonuje bezpośredniej zapłaty wymagalnego wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, który zawarł zaakceptowaną przez zamawiającego umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub który zawarł przedłożoną zamawiającemu umowę o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi.

Powyższe dotyczy wyłącznie należności powstałych po zaakceptowaniu przez zamawiającego umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są roboty budowlane, lub po przedłożeniu zamawiającemu poświadczonej za zgodność z oryginałem kopii umowy o podwykonawstwo, której przedmiotem są dostawy lub usługi. Bezpośrednia zapłata obejmuje wyłącznie należne wynagrodzenie, bez odsetek należnych podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy.

Ustawodawca zobowiązał zamawiającego, aby przed dokonaniem bezpośredniej zapłaty umożliwił wykonawcy pisemne zgłoszenie uwag dotyczących zasadności bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy. Zamawiający informuje o terminie zgłaszania uwag, nie krótszym niż siedem dni od dnia doręczenia tej informacji.

W przypadku zgłoszenia uwag w terminie wskazanym przez zamawiającego, zamawiający może:

● nie dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli wykonawca wykaże niezasadność takiej zapłaty,

● złożyć do depozytu sądowego kwotę potrzebną na pokrycie wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy w przypadku istnienia zasadniczej wątpliwości zamawiającego co do wysokości należnej zapłaty lub podmiotu, któremu płatność się należy,

● dokonać bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, jeżeli podwykonawca lub dalszy podwykonawca wykaże zasadność takiej zapłaty.

Konsekwencje bezpośredniej zapłaty

W przypadku dokonania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy zamawiający potrąca kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy. Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5 proc. wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego.

Nowelizacja ustawy p.z.p. weszła w życie 24 grudnia 2013 r. Jednak do postępowań wszczętych, lecz niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy, do umów zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy, zawartych po dniu wejścia w życie ustawy w następstwie postępowań wszczętych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się jednak dotychczasowe przepisy.

Konieczność wielokrotnego dokonywania bezpośredniej zapłaty podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy lub dokonania bezpośrednich zapłat na sumę większą niż 5 proc. wartości umowy w sprawie zamówienia publicznego może stanowić podstawę do odstąpienia od umowy w sprawie zamówienia publicznego przez zamawiającego

Paulina Bielewicz