Zamawiający musi określić powód żądania próbek

Prawo do żądania przedstawienia próbek oferowanych towarów nie może stanowić warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji zamawiający musi precyzyjnie określić, w jaki sposób (jaką metodą) będzie weryfikował próbki oferowanych produktów w odniesieniu do poszczególnych cech produktu zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia. Sam fakt żądania próbek nie wskazuje wprost na zakres i sposób ich badania w toku oceny ofert.

Powody żądania próbek

Należy wskazać, że prezentacja próbki jest sposobem zbadania cech przedmiotu składającego się na ofertę. Może ona przybrać postać oględzin oferowanego przedmiotu, zbadania jego właściwości, sprawdzenia walorów użytkowych, testowania np. sprzętu komputerowego, zbadania działania systemu informatycznego itp.

Próbka przewidziana została w przepisach rozporządzenia z 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz.U. z 2013 r. poz. 231) gdzie w par. 6 ust. 1 pkt 1 wskazano, że w celu potwierdzenia, że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego, zamawiający może żądać w szczególności: próbek, opisów lub fotografii produktów, które mają zostać dostarczone, których autentyczność musi zostać poświadczona przez wykonawcę na żądanie zamawiającego. Próbka, a w konsekwencji przeprowadzenie prezentacji jej cech i właściwości oraz działania, sprawdzenie walorów oferowanego przedmiotu, może służyć ustaleniu zgodności przedmiotu oferty z SIWZ, sprawdzeniu jego szczegółowych parametrów, zwartościowaniu cechy tego przedmiotu według przyjętych kryteriów poza cenowych, a wreszcie zbadaniu, czy oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez zamawiającego.

Powód żądania próbki określa formalno-prawne możliwości zamawiającego odnoszące się do konieczności odrzucenia oferty z powodu braku próbki lub dopuszczenia możliwości wezwania wykonawcy do uzupełnienia braku wymaganej próbki.

Możliwe scenariusze postępowania zamawiającego w związku z próbkami w postępowaniu o zamówienie publiczne odnoszą się do kwestii, czy w konkretnej sytuacji próbka ma charakter oferty (oświadczenia woli w rozumieniu art. 66 par. 1 kodeksu cywilnego), czy też dokumentu potwierdzającego, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego. W tym drugim wypadku mamy do czynienia z dokumentem potwierdzającym, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego, w postaci próbki, który to dokument podlega uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Natomiast w sytuacji, gdy próbka traktowana jest w kategorii treści oferty, nie podlega ona uzupełnieniu, zaś próba dopełnienia oferty o niezałączoną do niej próbkę, bądź zamiany próbki nie spełniającej wymagań postawionych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skutkuje uznaniem, że mamy do czynienia z ofertą niezgodną z SIWZ bądź następczą - po terminie składania ofert zmianą oferty, co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Przyjmuje się, że w tej mierze rozstrzygające są postanowienia SIWZ opracowanej na użytek konkretnego postępowania. Przy braku takich postanowień jednoznacznie przesądzających o znaczeniu próbki ocenie podlega charakter wymagania. W orzecznictwie uznawano, że jeśli próbka, procedura jej badania została w SIWZ przewidziana w celu ustalenia spełnienia wymogów, które podlegają ocenie punktowej w wyznaczonym kryterium oceny ofert pod względem jakościowym, nosi ona cechy oferty, zaś próbka w takim wypadku nie podlega uzupełnieniu (wyrok KIO z 7 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 544/15, KIO 555/14). Podobnie jest, gdy za pomocą próbki wyrażana jest treść dotycząca oferowanego przedmiotu (wyrok KIO z 3 kwietnia 2014 r., sygn. akt KIO 559/14).

W sprawie o sygn. akt KIO 1937/15 skład orzekający KIO uznał, że nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem odwołującego, że złożone wraz z ofertą próbki podlegają uzupełnieniu oraz, że możliwe jest zastosowanie art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych

w przypadku dopatrzenia się pewnych niedoskonałości lub braków w złożonym asortymencie. W wydanym wyroku skład orzekający KIO podkreślił, że próbki, oprócz sprawdzenia zgodności z przedmiotem zamówienia i opisanymi w SIWZ wymaganiami zamawiającego stanowiły element oceny jakości oferowanego asortymentu. Tym samym wezwanie do uzupełnienia próbek służyłoby usunięciu stwierdzonej niezgodności treści oferty z treścią wynikającą z SIWZ i dawałoby wykonawcy możliwość wpływu na ocenę jakości oferowanych produktów po terminie składania ofert i po zapoznaniu się z zawartością ofert konkurencyjnych, co uznać należy za niedopuszczalne. Uzupełnienie skutkowałoby także, w ocenie składu orzekającego Izby, niedopuszczalną zmianą treści oferty. W tym celu Zamawiający ustalił w postępowaniu dodatkowe kryteria oceny ofert, aby o wyniku postępowania nie stanowiła najniższa cena, ale również kryteria związane z jakością asortymentu. Okoliczność, że nawet w przypadku otrzymania zerowej ilości punktów w kryterium jakościowym oferta odwołującego byłaby najkorzystniejsza, ponieważ jest najtańsza, nie może decydować o wyniku postępowania odwoławczego i wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Takie pojmowanie i rozumienie przepisów dotyczących pozacenowych kryteriów oceny ofert wypaczałoby bowiem całkowicie sens tych nowo wprowadzonych przez ustawodawcę przepisów i bezwzględnie dawało prymat wyboru oferty najtańszej bez względu na inne ustalone standardy oceny.

Przechowywanie próbek

Na podstawie opinii opublikowanej przez Urząd Zamówień Publicznych (www.uzp.gov.pl) w zakresie dyspozycji wynikającej z art. 96 ust. 2 w związku z art. 97 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych składane w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokumenty, w tym oferty, składane przez wykonawców, a w konsekwencji również próbki oferowanych towarów, stanowią załączniki do protokołu i winny być wraz z nim przechowywane w sposób gwarantujący jego nienaruszalność przez okres co najmniej 4 lat. Nakaz przechowywania protokołu wraz z załącznikami w sposób zapewniający jego nienaruszalność, tj. m.in. integralność przechowywanej dokumentacji, ochronę przed zniszczeniem oraz nieuprawnionym dostępem, sformułowany w art. 97 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych ma charakter normy bezwzględnie obowiązującej, której stosowanie nie jest uzależnione od woli zamawiającego. (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 7 listopada 2008 r. sygn. KIO/UZP 1173/08 oraz wyrok z 20 lipca 2010 r., sygn. 1437/10). Oznacza to, iż zamawiający nie może uchybić obowiązkowi zabezpieczenia oraz przechowania protokołu oraz jego załączników w tym oferty najkorzystniejszej wraz z próbkami do niej załączonymi przez okres co najmniej 4 lat od dnia zakończenia postępowania w żadnej sytuacji z wyjątkiem opisanej w art. 97 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

@RY1@i02/2015/227/i02.2015.227.21100070b.802.jpg@RY2@

Marek Okniński