Zaliczki w robotach budowlanych nie zależą od sposobu finansowania

Pojęcie zaliczki nie zostało zdefiniowane zarówno na gruncie ustawy - Prawo zamówień publicznych ani w innych przepisach prawa. Najbliższa mu jest regulacja zawarta w art. 743 kodeksu cywilnego, zgodnie z którą w przypadku, gdy wykonanie zlecenia wymaga wydatków, dający zlecenie powinien na żądanie przyjmującego udzielić mu odpowiedniej zaliczki. Zaliczkę należy odróżnić od zadatku uregulowanego w art. 394 k.c., pociągającego za sobą inne skutki prawne niż wpłata zaliczki.

Dopuszczając w art. 151a ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych możliwość wypłacenia przez zamawiającego zaliczki wykonawcy zamówienia publicznego, ustawodawca wprowadził pewne ograniczenia w tym zakresie. Po pierwsze możliwość wypłacenia zaliczki musi zostać przewidziana przez zamawiającego w treści ogłoszenia o zamówieniu publicznym lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Brak stosownej informacji w wyżej wskazanych dokumentach uniemożliwia wypłatę zaliczki w trakcie realizacji zamówienia.

Po drugie zamawiający może udzielić zaliczki, jeżeli zamówienie publiczne jest finansowane z udziałem:

● środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej,

● niepodlegających zwrotowi środków pomocy udzielonej przez państwa członkowskie Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu EFTA,

● niepodlegających zwrotowi środków innych niż wymienione powyżej, pochodzących ze źródeł zagranicznych.

Gdy przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, zaliczki mogą występować bez względu na źródło finansowania.

Określony w ustawie - Prawo zamówień publicznych katalog przypadków, których wystąpienie umożliwia zamawiającemu wypłacenie zaliczki, nie dotyczy jednostek samorządu terytorialnego oraz ich związków oraz innych jednostek sektora finansów publicznych, dla których organem założycielskim lub nadzorującym jest jednostka samorządu terytorialnego.

Prawo zamówień publicznych nie ogranicza wysokości zaliczki oraz umożliwia jej kilkukrotną wypłatę.

Wskazując na powyższe należy jednak zauważyć, że:

● w przypadku gdy przewidywana wartość zaliczki przekracza 20 proc. wysokości wynagrodzenia wykonawcy, konieczne jest żądanie, aby wykonawca zamówienia publicznego wniósł uprzednio zabezpieczenie zaliczki,

● zamawiający powinien udzielać kolejnych zaliczek, których łączna wartość przekracza 20 proc. wartości umowy, pod warunkiem że wykonawca wykazał wykonanie zamówienia w zakresie poprzednio udzielonych zaliczek.

Powyższe wymogi powinny zostać odpowiednio opisane w umowie o wykonanie zamówienia publicznego. Wynikający z ustawy - Prawo zamówień publicznych wymóg wniesienia zabezpieczenia zaliczki wiąże się z koniecznością określenia w umowie formy lub form tego zabezpieczenia, jego wysokości, sposobu jego wniesienia i zwrotu. Obowiązujące przepisy nie określają zakazu zmiany formy zabezpieczenia zaliczki w trakcie trwania umowy. Zabezpieczenie zaliczki może zostać wniesione w jednej lub kilku z poniższych form:

● pieniężnej,

● poręczeń bankowych lub poręczeń spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że zobowiązanie kasy jest zawsze zobowiązaniem pieniężnym,

● gwarancji bankowych,

● gwarancji ubezpieczeniowych,

● poręczeń udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2000 r. nr 109, poz. 1158 ze zm.),

● weksli z poręczeniem wekslowym banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej,

● ustanowienia zastawu na papierach wartościowych emitowanych przez Skarb Państwa lub jednostkę samorządu terytorialnego,

● ustanowienia zastawu rejestrowego na zasadach określonych w przepisach o zastawie rejestrowym i rejestrze zastawów.

Gdy zamawiający zdecydował się na wypłacenie zaliczki w łącznej wysokości wyższej niż 20 proc. wartości zamówienia, umowa o zamówienie publiczne powinna określać procedurę odbiorów częściowych, w ramach których wykonawca wykaże między innymi wysokość wydatków, jakie zostały poniesione na realizację tej części zamówienia, która jest objęta odbiorem. W trakcie odbioru częściowego zamawiający musi uzyskać informację, że kwota poprzedniej zaliczki została wykorzystana na wykonanie odbieranego zakresu zamówienia. Potwierdzenie tego faktu jest konieczne dla wypłacenia kolejnych transz zaliczki.

Obowiązuje zakaz udzielania zaliczek na zamówienia dodatkowe lub uzupełniające.

Ustawa - Prawo zamówień publicznych zawiera bezwzględny zakaz wypłaty zaliczki, w przypadku gdy wykonawca zamówienia został wybrany w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. W konsekwencji np. w sytuacji gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót dodatkowych, zamawiający nie może udzielić wykonawcy zaliczki, nawet jeżeli w umowie podstawowej zaliczki zostały przewidziane.

Dokumentem, na podstawie którego wypłacona zostanie kwota zaliczki, powinna być co do zasady faktura zaliczkowa wystawiana przez wykonawcę otrzymującego zaliczkę. Natomiast kwota zaliczki powinna zostać wypłacona na konto wykonawcy, który realizuje umowę o zamówienie publiczne. Nie powinno się wypłacać zaliczki w formie pieniężnej.

@RY1@i02/2015/198/i02.2015.198.21100010a.802.jpg@RY2@

Marek Okniński