Rażąco wysokie kary umowne nie naruszają konkurencji

W stanie faktycznym sprawy będącej przedmiotem rozstrzygnięcia przez KIO (sygn. akt KIO 1616/15) wykonawca wniósł odwołanie, w którym kwestionował wysokość kar umownych określonych przez zamawiającego we wzorze umowy.

Odwołujący podnosił naruszenie art. 353¹ kodeksu cywilnego, art. 484 par. 2 k.c. oraz art. 5 k.c. w związku z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez wykorzystanie pozycji dominującej organizatora przetargu i rażące uprzywilejowanie w treści wzoru umowy pozycji zamawiającego w stosunku do wykonawcy, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, polegające na przyznaniu zamawiającemu wielu kar umownych nieuzasadnionych co do wysokości (rażąco wygórowanych) za każde uchybienie wykonawcy, niezależnie od skali uchybienia, okoliczności i przyczyn uchybienia oraz przyznanie zamawiającemu prawa do rozwiązania umowy w razie dwukrotnego stwierdzenia uchybień w realizacji umowy, co stanowi uprawnienie rażąco nieproporcjonalne i za daleko idące w stosunku do przesłanek skorzystania z tego uprawnienia. Ponadto odwołujący wskazywał na naruszenie art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez przygotowanie treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie kar umownych w sposób naruszający zasadę zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, polegający na nieuprawnionym, rażącym uprzywilejowaniu pozycji zamawiającego w stosunku do wykonawcy.

Kwestionując postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie dotyczącym kar umownych, odwołujący się oczekiwał zobowiązania zamawiającego do zmiany treści SIWZ poprzez obniżenie kary umownej z wysokości 0,5 proc. wynagrodzenia całkowitego do 0,5 proc. wynagrodzenia miesięcznego.

W wydanym 6 sierpnia 2015 r. wyroku skład orzekający stwierdził, iż wobec sformułowanych jak powyżej zarzutów i żądań nie może stwierdzić naruszeń żadnego przepisu prawa zamówień publicznych. Po pierwsze Izba nie może oceniać ewentualnego naruszenia przepisów kodeksu cywilnego przez naruszenie zasad współżycia społecznego przy ustalaniu wysokości kar umownych. Wysokość kar umownych, w przypadku ich naliczenia, będzie mógł miarkować właściwy sąd powszechny i izba nie jest upoważniona do ingerowania w kompetencje sądu. Niewątpliwie kary umowne są narzędziem wykorzystywanym przez zamawiającego do mobilizowania wykonawcy do prawidłowego wykonywania umowy, a w skarżonym projekcie umowy zamawiający dostosował je do zagrożeń, które mogą wystąpić po naruszeniu przez wykonawcę obowiązków umownych. Na tym etapie - przed przystąpieniem do realizacji umowy i wystąpieniem przesłanki do naliczenia kar umownych - nie można ocenić, czy ewentualna kara umowna będzie nadmierna, wygórowana i nieadekwatna do rzeczywistej szkody.

Po drugie w określeniu kar umownych nawet na wysokim poziomie nie można się dopatrzeć naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji - kary umowne są określone jednakowo dla wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu. Izba nie ma kompetencji, aby oceniać, czy doszło do "rażącego uprzywilejowania pozycji zamawiającego" - bo zamawiający, prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, jest jego organizatorem i gospodarzem, jego pozycja z natury jest uprzywilejowana, a umowa o wykonanie zamówienia publicznego ma charakter adhezyjny. Nawet gdyby uprzywilejowanie zamawiającego było - jak twierdzi odwołujący się - rażące, to w przepisach prawa zamówień publicznych, których ewentualne naruszenie izba bada, trudno dopatrzeć się podstawy do oceny stopnia uprzywilejowania zamawiającego.

Wobec powyższego izba zdecydowała o oddaleniu odwołania.

@RY1@i02/2015/193/i02.2015.193.21100010a.802.jpg@RY2@

Marek Okniński