Żeby wnieść odwołanie, trzeba wykazać możliwą szkodę

W świetle przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych odwołanie nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, lecz środek mający na celu doprowadzenie do zgodnej z przepisami decyzji o wyborze oferty odwołującego.

Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym, wnosząc do prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności lub zaniechania zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wykonawca musi wykazać istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia, którego odwołanie dotyczy. Do efektywnego wniesienia odwołania przepisy wymagają bowiem wykazania przesłanek materialno-prawnych stanowiących - zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p. - o istnieniu interesu w uzyskaniu przez wnoszącego odwołanie danego zamówienia, a także poniesienia lub możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Konsekwencją obowiązującego stanu prawnego jest sytuacja, w której odwołanie staje się środkiem ochrony prawnej nakierowanym na ochronę sytuacji własnej wykonawcy, nie zaś służącym weryfikacji wszystkich działań podejmowanych w procesie udzielenia zamówienia publicznego przez zamawiającego.

Oferty częściowe

W przypadku gdy zamawiający dopuści składanie ofert częściowych (na wybrane przez wykonawców części/zadania), odwołanie można wnieść wyłącznie na te z części, w których wykonawca wnoszący odwołanie złożył ofertę przetargową.

W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 2 stycznia 2013 r. (sygn. akt: KIO 2722/12) skład orzekający oddalił odwołanie wykonawcy, który złożył odwołanie na niezgodne z przepisami ustawy p.z.p. działania podejmowane w postępowaniu przez zamawiającego w częściach, w których odwołujący się nie złożył oferty. Uzasadniając podjęte rozstrzygnięcie, Izba uznała za oczywiste, że wnoszący odwołanie, który nie złożył oferty w zadaniach, w których neguje wybór wykonawcy dokonany przez zamawiającego, nie może ponieść z tego tytułu uszczerbku. Ugruntowany jest w doktrynie i orzecznictwie pogląd, że przez szkodę należy rozumieć uszczerbek majątkowy lub niemajątkowy, którego doznaje lub dozna poszkodowany wykonawca w wyniku określonego działania lub zaniechania zamawiającego. Brak złożenia oferty skutkuje brakiem możliwości poniesienia takiego uszczerbku, a w konsekwencji możliwością wniesienia odwołania.

Postanowienia SIWZ

W przypadku wnoszenia odwołania na postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) odwołujący musi legitymować się interesem we wniesieniu środków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p. W sytuacji wnoszenia odwołania na postanowienia SIWZ należy jednak przyjąć, iż każdy wykonawca deklarujący zainteresowanie uzyskaniem danego zamówienia posiada interes w jego uzyskaniu.

Na etapie wnoszenia odwołania na postanowienia SIWZ brak jest możliwości określenia i udowodnienia konkretnej szkody, którą wykonawca może ponieść, wystarczające jest zatem wskazanie w treści odwołania na naruszenie przepisów ustawy p.z.p. prowadzące do powstania hipotetycznej szkody w postaci utrudnienia dostępu do zamówienia lub spowodowania konieczności ubiegania się o zamówienie niezgodnie z prawem - patrz wyrok KIO z 23 sierpnia 2012 r., sygn. akt KIO 1691/12.

Marek Okniński