Tryb z wolnej ręki po przetargach

Ustawa - Prawo zamówień publicznych (p.z.p.) przewiduje możliwość przeprowadzenia danego postępowania w trybach określonych w art. 10 przy spełnieniu oznaczonych przesłanek. Podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych, stosownie do brzmienia przepisu art. 10 ust. 1 ustawy p.z.p., są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Oznacza to, że wybór któregokolwiek z nich nie jest uzależniony od spełnienia określonych warunków.

Tryby generalne i wyjątkowe

Z uwagi na fakt, iż jako jedyne gwarantują realizację generalnych zasad udzielania zamówień publicznych statuowanych w ustawie p.z.p., ich zastosowanie nie wymaga również uzasadnienia czy też powiadomienia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w przypadku przekroczenia określonej wartości zamówienia. Skorzystanie natomiast w przypadku danego zamówienia publicznego z trybu negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej wymaga spełnienia przesłanek wymienionych enumeratywnie we właściwych dla danego trybu przepisach ustawy. Należy przy tym pamiętać, że wybór trybu innego niż tryb podstawowy jest wyjątkiem od ogólnej zasady, dlatego też przesłanki zastosowania takiego trybu muszą być interpretowane wąsko, a zamawiający musi udowodnić ich spełnienie w każdym przypadku (patrz: wyrok ETS w orzeczeniu z 28 marca 1996 r. w sprawie C - 318/94 Komisja Europejska przeciwko Republice Federalnej Niemiec, SN w orzeczeniu z 6 lipca 2001 r., sygn. akt III RN 16/01, NSA w orzeczeniu z 28 lutego 2003 r. sygn. akt II SA 2064/01).

W tym miejscu należy wskazać, iż tryb zamówienia z wolnej ręki jest specyficznym trybem udzielania zamówień, tj. jedynym, w którym nie dochodzi do porównania ofert i wyboru najkorzystniejszej z nich. Mając to na uwadze, należy stwierdzić, iż tryb zamówienia z wolnej ręki powinien być stosowany w wyjątkowych, uzasadnionych konkretnymi okolicznościami, sytuacjach niezależnie od tego, czy przesłanka wyboru takiego trybu ma charakter podmiotowy czy też przedmiotowy.

Jeśli dwukrotne przeprowadzono uprzednio przetargi, które zostały unieważnione, a realizacja zamówienia jest pilna (tzn. brak możliwości zmiany terminu jego wykonania), należy stwierdzić, że uzasadnione są jedynie rozważania co do możliwości ewentualnego zastosowania:

● dla trybu zamówienia z wolnej ręki - przesłanki określonej w art. 67 ust. 1 pkt 3 lub pkt 4 ustawy p.z.p.,

● dla trybu negocjacji bez ogłoszenia - przesłanki określonej w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p.

Termin wykonania zamówienia

Rozpatrując przesłankę określoną w przepisie art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p., zgodnie z którą zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, kiedy ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, wskazać należy, że powyższa przesłanka powinna być odczytywana w świetle postanowień art. 31 dyrektywy 2004/18/WE oraz odpowiednio art. 40 dyrektywy 2004/17/WE.

Zgodnie z powyższą przesłanką zastosowanie trybu z wolnej ręki jest możliwe w razie wystąpienia okoliczności powodujących konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia.

Natychmiastowe wykonanie zamówienia, a więc wymagające szybkiej reakcji zamawiającego "z dnia na dzień", klasyfikowane jest do sytuacji wyjątkowych uzasadnionych zdarzeniami zewnętrznymi niezależnymi od zamawiającego, przede wszystkim będących skutkiem awarii, zagrożenia lub innego nadzwyczajnego zdarzenia.

Dodać również należy, iż zgodnie z orzecznictwem NSA dla spełnienia ww. przesłanki konieczne jest, aby w danym przypadku wystąpiły takie okoliczności, których zamawiający przy zachowaniu należytej staranności nie mógł przewidzieć, a których wystąpienie wymaga od zamawiającego natychmiastowego podjęcia działań zmierzających do niezwłocznego udzielenia zamówienia i wykonania go przez wykonawcę (patrz: orzeczenie NSA z 28 maja 1999 r., sygn. akt I SA 2226/98). Wobec powyższego dwukrotne unieważnienie przetargu nie może co do zasady stanowić przesłanki umożliwiającej skorzystanie z art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p.

Przeprowadzenie dwóch przetargów

Norma wyrażona w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. pozwala na zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki, w przypadku gdy w prowadzonych kolejno postępowaniach o udzielenie zamówienia, z których co najmniej jedno prowadzone było w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego, nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 prawa zamówień publicznych ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione.

Jeżeli w każdym z dotychczas przeprowadzonych przetargów nieograniczonych nie były składane oferty, zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. można uznać za dopuszczalne. Ważne, aby pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Do katalogu warunków, które nie powinny zostać zmienione, zalicza się w szczególności: termin wykonania zamówienia, zakres zamówienia, sposób realizacji przedmiotu zamówienia, okres gwarancji czy czas reakcji serwisu gwarancyjnego.

Tryb negocjacji bez ogłoszenia

Negocjacje bez ogłoszenia to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający negocjuje warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego z wybranymi przez siebie wykonawcami, a następnie zaprasza ich do składania ofert (art. 61 ustawy p.z.p.). Przesłanki pozwalające na zastosowanie trybu negocjacji bez ogłoszenia znajdują się w zamkniętym katalogu w art. 62 ust. 1 tej ustawy.

Uwzględniając istotną dla zamawiającego okoliczność, którą jest brak możliwości zmiany zbliżającego się terminu wykonania zamówienia, co determinuje pilną potrzebę wyboru wykonawcy, rozważenia wymaga możliwość udzielenia zamówienia w zakresie przesłanki określonej w art. 62 ust. 1 pkt. 4 prawa zamówień publicznych, tj. ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem.

Możliwość skorzystania z art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. wymaga łącznego spełniania następujących warunków:

● zaistnienie okoliczności, których nie dało się wcześniej przewidzieć - tzn. takiej sytuacji, której wystąpienie w normalnym stanie rzeczy byłoby bardzo mało prawdopodobne (do takich okoliczności bezsprzecznie możemy zaliczyć np. zdarzenie, jakim jest brak złożenia oferty nawet przez wykonawcę, który dotychczas w sposób należyty wykonywał zakres zamówienia tożsamego z objętym unieważnionymi przetargami);

● niedające się przewidzieć okoliczności powodujące pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego - co oznacza, że okoliczności te nie mogą być spowodowane działaniem lub zaniechaniem zamawiającego, a muszą stanowić konsekwencje okoliczności, które wystąpiły, pomimo że zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością; bezsprzecznie za niemożliwe do uprzedniego przewidzenia, przy zachowaniu zasady racjonalności działań wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia publicznego, uznać należy brak złożenia oferty (zwłaszcza przez dotychczasowego wykonawcę);

● wystąpienie powyższych okoliczności niemożliwych do uprzedniego przewidzenia przy założeniu realizmu w obrocie gospodarczym powoduje, że ze względu na harmonogram wykonania przedmiotu zamówienia zachodzi pilna potrzeba jego udzielenia;

● brak możliwości dochowania terminów przewidzianych dla przetargu nieograniczonego, ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem - niniejsza przesłanka odnosi się nie tylko do konieczności zachowania podstawowych terminów, ale również do sytuacji, w której niemożliwe jest udzielenie zamówienia z zastosowaniem tzw. procedury przyspieszonej, czyli takiej, która pozwala na skrócenie terminów na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminów składania ofert ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia;

● jeżeli ze względu na termin rozpoczęcia realizacji zamówienia przeprowadzenie procedur w trybach podstawowych, które wymagają dochowania określonych ustawą p.z.p. terminów na składanie ofert, nie daje możliwości wyboru wykonawcy w terminie umożliwiającym dotrzymanie harmonogramu realizacji zamówienia.

Za spełnione należy uznać wszystkie okoliczności zawarte w art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p., co uzasadnia udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia.

Wskazany tryb w przeciwieństwie do trybu zamówienia z wolnej ręki zapewnia konkurencję wśród wykonawców ubiegających się o uzyskanie zamówienia, umożliwiając wykonanie przedmiotu zamówienia w wymaganym terminie i zakresie. Racjonalne zatem jest skorzystanie z tego trybu w miejsce zamówienia z wolnej ręki w przypadku gdy dwukrotnie przeprowadzony przetarg nieograniczony został unieważniony z powodu braku złożonych ofert.

Marek Okniński