Wyjaśnienie treści oferty nie może prowadzić do jej zmiany

Ustawodawca w art. 87 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych wyraził ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu jej składania. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem regulacji wynikającej z art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. nie może bowiem stanowić jej zmiany. Natomiast winno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji (patrz uzasadnienie do wyroku KIO z 25.07.2014 r. sygn. akt KIO 1474/14). W obowiązującym stanie prawnym nie jest dopuszczalna sytuacja, aby w ramach wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p., czy też w wyniku uzupełnienia lub wyjaśnienia dokumentu na podstawie art. 26 ust. 3 i ust. 4 nastąpiła zmiana treści złożonej oferty przetargowej.

Dyspozycja art. 87 ust. 2 ustawy p.z.p. ogranicza katalog możliwości dokonania poprawek przez zamawiającego w treści oferty do niżej wskazanych przypadków:

● oczywistych omyłek pisarskich,

● oczywistych omyłek rachunkowych, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

● innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy p.z.p. zamawiający zobowiązany jest do poprawy w ofercie innych omyłek niż te, o których mowa w art. 87 ust. 1 i ust. 2 ustawy, a które polegają na niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia i nie powodują istotnych zmian w jej treści. Szczególny charakter tego przepisu wskazuje, że jego stosowanie musi mieć pewne granice, które są wyznaczone koniecznością zachowania zasad przejrzystości i jawności postępowania oraz konieczności równego traktowania wszystkich wykonawców. Charakter tych omyłek, niezależnie od ich skomplikowania, powinien pozwalać na dokonanie przez zamawiającego samodzielnej poprawy, w którą to czynność nie będzie ingerował wykonawca.

Na uwagę zasługuje fakt, że uwzględniając, iż oferta stanowi jednostronne oświadczenie woli, które zawiera propozycję zawarcia umowy, to na podstawie przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. możliwa jest ingerencja w oświadczenie wykonawcy. Nieistotność lub istotność zmiany treści oferty, w wyniku dokonania poprawy, powinna być oceniana każdorazowo w zakresie danego postępowania i danej oferty, bowiem sam ustawodawca posługując się nieostrym określeniem omyłek wskazał na konieczność odniesienia owej czynności do konkretnego stanu faktycznego. Przy czym art. 87 ust. 2 pkt. 3 ustawy p.z.p. nie stanowi narzędzia do naprawiania błędnie złożonych ofert, lecz podstawę do poprawy omyłek, które może dokonać zamawiający, a ich znaczenie dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) przez wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne (patrz: wyrok KIO z 18 maja 2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 779/09).

Poprawa omyłki po wyjaśnieniach

Czy oczywistą omyłkę można poprawić po uzyskaniu wyjaśnień ? Zgodnie z obowiązującym stanem prawnym przed dokonaniem czynności na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. możliwe jest uprzednie uzyskanie przez zamawiającego wyjaśnień odnośnie do zapisów treści oferty - uprawnienie wynikające z art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Jednak warunkiem jest to, że takie wyjaśnienie nie prowadzi do wykreowania nowej treści oferty, a będzie dotyczyło tego, co już w treści oferty się znajduje. Może się bowiem zdarzyć, że zamawiający nie dostrzega tego, co już jest w treści oferty. Takie stanowisko znajduje oparcie w wyroku Sądu Okręgowego w Suwałkach z 6 marca 2009 r., sygn. akt I Ca 27/09, który dopuszcza wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. w kontekście art. 87 ust. 2 pkt 3 tej ustawy.

Jakkolwiek wyjaśnienia takie nie mogą tworzyć treści oferty, tym niemniej dopuszczalne jest posłużenie się trybem wynikającym z przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. dla ustalenia, czy niezgodność treści oferty z treścią SIWZ ma charakter omyłki. Takie wyjaśnienia nie kształtują treści oświadczenia woli stanowiącego ofertę ponad wymagania zamawiającego, a stanowią jedynie wykładnię takiego oświadczenia (art. 65 par. 1 k.c. w związku z art. 14 ustawy p.z.p.). Potwierdza powyższe wyrok KIO z 04 kwietnia 2013 r. sygn. akt: KIO 662/13, w którym uzasadniano: "Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie, co do procedury wyjaśnienia treści oferty, czy też braku możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., izba stwierdziła, że przeprowadzenie takich wyjaśnień nie prowadziło by do zmiany treści oferty (istotnej) i nie stanowi o niedopuszczalnych negocjacjach z wykonawcą. Jedynie w sytuacji, gdyby odwołujący w ramach tych wyjaśnień wskazał jeszcze inny termin (płatności), a zamawiający dokonałby w tym zakresie korekty oferty odwołującego, wówczas takie działanie należałoby zakwalifikować jako naruszenie dyspozycji art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p.".

Natomiast Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 29 stycznia 2010 r., sygn. akt XII GA 429/09 stwierdził, że "art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu omyłki. Z założenia zatem umyślne zastosowanie w ofercie materiału całkowicie odmiennego od projektu nie może być traktowane jako omyłka w sensie, który nadaje jej przepis art. 87 ustawy PZP". Podobnie wypowiedział się Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 1 marca 2010 r, sygn. akt: XIX Ga 18/10: "Lege non distinguente art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP nie wskazuje rodzaju omyłek, zatem obejmuje wszelkie niezamierzone, błahe pomyłki, niedopatrzenia, błędy niezamierzone, opuszczenia, drobne różnice nie będące świadomym pominięciem określonych w SIWZ wymogów".

Niezamierzony błąd wykonawcy

W konsekwencji na gruncie art. 87 ust. 1 możliwość zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. pojawia się w sytuacji gdy oferta wykonawcy zawiera omyłkę. Należy jednak pamiętać, że niemożliwe jest uznanie za zasadne twierdzenia, iż każda niezgodność treści oferty z SIWZ może zostać uznana za omyłkę, czyli niezamierzony błąd wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem utrwalanym przez KIO sytuacja jest wręcz odwrotna. Jako zasadę należy uznać, iż wykonawca, odpowiadając na ogłoszenie o zamówieniu, działa z zachowaniem należytej staranności wymaganej w profesjonalnym obrocie i składa ofertę zawierającą świadome oświadczenie woli zgodne z zamiarem obejmującym wykonanie zamówienia w sposób określony w złożonej ofercie. Uznanie niezgodności treści oferty z SIWZ za omyłkę stanowić musi wyjątek od powyższej zasady. Podkreślić należy, że obowiązkiem wykonawcy jest szczegółowe zapoznanie się z treścią wymagań zamawiającego opisanych w postanowieniach SIWZ. Jak spójnie stanowi doktryna oraz utrwalone orzecznictwo KIO, w celu zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p., niezbędne jest wykazanie, iż działanie wykonawcy, które doprowadziło do niezgodności oferty z SIWZ, jest niezamierzone. Opierając się na słownikowym znaczeniu słowa "omyłka", należy uznać, że nie można poprawić żadnych rozbieżności pomiędzy ofertą a SIWZ, jeśli są one skutkiem celowego działania wykonawcy.

Z taką sytuacją mamy do czynienia również wtedy, gdy działanie wykonawcy opierało się na błędnym rozumieniu SIWZ, braku zapoznania się z jej wymogami i doprowadziło do niezgodności oferty z treścią SIWZ. Świadome zamieszczenie w ofercie treści niezgodnej z zapisami SIWZ wyklucza bowiem uznanie rezultatu za omyłkę. Możliwość uznania danej niezgodności treści oferty za omyłkę, a zatem za błąd w treści oferty niewynikający z zamierzonego działania wykonawcy, musi wynikać bezpośrednio z jej treści. Z całokształtu oferty i dokumentów składanych wraz z nią, zamawiający musi mieć możliwość wywiedzenia, iż wykonawca swoim zamiarem obejmował złożenie oferty w pełni zgodnej z treścią SIWZ. W przeciwnym wypadku brak jest możliwości do uznania, iż doszło do złożenia oświadczenia o treści niezgodnej z SIWZ na skutek niezamierzonego błędu.

Wezwanie do złożenia wyjaśnień

Równocześnie należy zauważyć, że zamawiający w przypadku powzięcia wątpliwości co do treści oferty powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy p.z.p. Otrzymane wyjaśnienia nie mogą jednak prowadzić do negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz do zmian jej treści, z wyjątkiem zmian, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p.

Oznacza to zatem, iż w sytuacji, gdy zamawiający, na podstawie dokumentów złożonych przez wykonawcę, poweźmie wątpliwości co do rzeczywistej treści oferty, powinien wystąpić o wyjaśnienie jej treści, nawet skutkujące poprawieniem omyłek, które wywołały powyższe wątpliwości. Zamawiający zatem - co do zasady - jest uprawniony do poprawienia omyłek w konsekwencji wyjaśnień treści oferty złożonych przez wykonawcę.

Należy jednak zaznaczyć, iż ich dokonanie przez zamawiającego musi respektować wytyczne zawarte w art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy p.z.p., tj. nie mogą one być wynikiem negocjacji dotyczących złożonej oferty.

Tym bardziej czynności te nie mogą powodować zastąpienia wykonawcy przez zamawiającego w konstruowaniu jej istotnych elementów.

Wyjaśnienia nie mogą prowadzić do zmiany treści oferty, a jedynie ograniczać się do jej wykładni, ewentualnie mogą prowadzić do poprawienia omyłek o charakterze nieistotnym w stosunku do treści całości oferty.

Umowy do poprawki

W konsekwencji na gruncie obowiązujących przepisów wskazać należy, że poprawieniu podlegają wyłącznie niezgodności niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Ustawodawca przyjął bowiem a priori, że usuwanie omyłek doprowadzi do zmiany w treści oświadczenia woli. Dozwolony został jednak tylko taki zakres zmian, których marginalność nie naruszy istoty zobowiązania wynikającego z oferty. Posłużenie się przez ustawę p.z.p. pojęciem niedookreślonym przy nakładaniu obowiązku poprawiania omyłek "niepowodujące istotnych zmian" sprawia, że to do zamawiającego należy w pierwszej kolejności ocena, czy w danej sytuacji musi poprawić omyłki. Istotność omyłki winna być przez zamawiającego oceniona z uwzględnieniem jej znaczenia dla osiągnięcia celu, jaki przyświecał wszczęciu postępowania.

W orzecznictwie podkreśla się wyraźnie, iż poprawienie omyłki, nawet na skutek uprzednich wyjaśnień, może doprowadzić jej treść do treści zgodnej z pierwotnym zamiarem wykonawcy. Jednak wyłącznie pod warunkiem wyraźnej woli wynikającej z formularza ofertowego, przy jednoczesnym uznaniu, iż samo poprawianie nie stanowi istotnej ingerencji, np. wytworzenia oświadczenia woli o nowej treści, czyli istotnej zmiany treści oferty (wyrok KIO z 3 marca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 179/09). Poprawianie omyłki nie może polegać na konieczności znaczącej ingerencji ze strony zamawiającego w treść oferty.

Omyłka podlegająca poprawieniu w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy p.z.p. ma charakter drobnego błędu, pewnej niewielkiej nieścisłości, formalnej i kosmetycznej i nie może mieć waloru praktycznego.

Powyższe wynika z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 7 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1299/15. Podobne stanowisko prezentuje również Trybunał Sprawiedliwości UE. W wyroku z 29 marca 2010 r. (sygn. akt C-599/10) w sprawie SAG ELV Slovensko a.s., FELA Management AG, ASCOM (Schweiz) AG, Asseco Central Europe a.s., TESLA Stropkov a.s., Autostrade per I`Italia SpA, EFKON AG, Stalexport Autostrady SA v. Urad pre verejne obstaravanie: "art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie, by w ustawodawstwie krajowym w drodze wyjątku dane oferty składane w trakcie procedury przetargu ograniczonego mogły zostać skorygowane lub uzupełnione w pojedynczych aspektach, w szczególności w związku z tym, że wymagają zwykłego wyjaśnienia, lub by usunąć oczywiste błędy rzeczowe, pod warunkiem że owe zmiany nie doprowadzą do przedstawienia w rzeczywistości nowej oferty".

Marek Okniński