Z czego wynika zmiana umowy

Przewidzenie takich zmian w sposób jednoznaczny wymaga dużego doświadczenia przy czym nie ulega wątpliwości, iż zamawiający nie zawsze jest w stanie przewidzieć wszystkie ewentualności, które mogą wyniknąć w toku realizacji umowy.

Przepis art. 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. Przez zmianę postanowień umowy należy rozumieć modyfikację i dostosowanie jej treści do zmieniającej się rzeczywistości na podstawie zgodnych oświadczeń woli stron.

Już samo kryterium istotności zmian może w praktyce nastręczać problemy, gdyż ustawodawca nie zdefiniował tego pojęcia w przepisach. Ocena, czy dana zmiana ma charakter istotny, wymaga podjęcia przez zamawiającego zabiegów interpretacyjnych, których przeprowadzenie mogą ułatwić wskazówki zawarte w orzecznictwie ETS (m.in. wyrok Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości z 19 czerwca 2008 r., sygn. akt C-454/06, zgodnie z którym "zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może zostać uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówień, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy brali udział w postępowaniu lub umożliwiłoby dopuszczenie innej oferty niż ta, która została pierwotnie dopuszczona. (...) Podobnie zmiana zamówienia może zostać uznana za istotną, jeśli modyfikuje ona równowagę ekonomiczną umowy na korzyść usługodawcy w sposób nieprzewidziany w warunkach pierwotnego zamówienia").

Brzmienie wspomnianego przepisu w żadnym przypadku nie przesądza, czy zamawiający ma obowiązek wskazania konkretnie, jakie istotne zmiany są dopuszczalne (zmiana wysokości wynagrodzenia, terminu itp.) czy też może poprzestać jedynie na wskazaniu, że w przypadku spełnienia określonych warunków wszystkie istotne zmiany mogą zostać dokonane. Wbrew restrykcyjnej wykładni przedmiotowego przepisu trudno jest przyjąć, aby zamawiający miał bezwzględny obowiązek wskazywania każdorazowo, w jakich przypadkach i jakich istotnych zmian można dokonać w umowie. Wydaje się, że zamawiający może poprzestać na formule dopuszczającej w ogólności dokonywania istotnych zmian, jeżeli zajdą precyzyjnie opisane okoliczności wskazane w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Skoro bowiem taki obowiązek nie wynika wprost z treści wskazanego przepisu, to trudno znaleźć argumenty za tym, aby wprowadzać dodatkowe obowiązki na zamawiających.

Inne rozumienie przedmiotowego przepisu nakazywałoby zamawiającym sporządzanie kazuistycznego i obszernego katalogu rodzajów zmian i przypisanych do nich warunków, na jakich mogą one zostać dokonane, co z pewnością nie było zamiarem racjonalnego ustawodawcy.

Jako przykład można wskazać sytuację wprowadzenia robót dodatkowych lub zamiennych, gdzie niejednokrotnie dochodzi nie tylko do zmiany wysokości wynagrodzenia, ale również ingerencji w przedmiot zamówienia oraz zmiany terminu. Trudno oczekiwać, aby w takim przypadku zamawiający rozbudowywał najpierw katalog rodzajów istotnych zmian, które mogą zostać wprowadzone w przypadku takiej okoliczności, a następnie szczegółowe warunki odnośnie do rodzaju i przyczyn powstania konieczności realizacji robót dodatkowych. Wydaje się celowe przyjęcie w takim przypadku poglądu, aby poprzestać na wskazaniu jako przesłanki dokonania istotnych zmian umowy na wypadek powstania konieczności wykonania robót dodatkowych, niemożliwych do przewidzenia i wchodzących w zakres przedmiotu zamówienia (przy czym nie należy mylić robót dodatkowych z zamówieniami dodatkowymi). Takie podejście z pewnością jest korzystne zarówno dla zamawiających, jak również dla wykonawców. Prowadzi do oszczędnego i celowego wydatkowania środków publicznych, czego nie można by osiągnąć, gdyby na skutek braku daleko posuniętej zapobiegliwości zamawiającego konieczne było udzielenie odrębnego zamówienia na ten sam przedmiot zamówienia bądź też obciążenie wykonawcy finansowymi skutkami wystąpienia zdarzeń nieprzewidywalnych.

Powyżej zaprezentowana propozycja z pewnością nie prowadzi do naruszenia równowagi i uczciwej konkurencji po stronie wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, a jednocześnie umożliwia uelastycznienie realizacji udzielonych zamówień w sposób pozwalający na osiągnięcie celów, dla których zostały udzielone.

Ocena, czy dana zmiana ma charakter istotny, wymaga podjęcia przez zamawiającego zabiegów interpretacyjnych, których przeprowadzenie mogą ułatwić wskazówki zawarte w orzecznictwie ETS

Łukasz Michał Mackiewicz

 radca prawny